Sentencia Penal Nº 228/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 330/2015 de 04 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN SEGUNDA
SENTENCIA Nº 228/2015
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Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Ana CameselleMontis
Alberto Rodríguez Rivas
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Palma de Mallorca, 4 de septiembre de 2015
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado 453/14, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3
de Palma, rollo de esta Sala núm. 330/15, incoadas por un delito de hurto, al haberse interpuesto recurso
de apelación contra la sentencia de fecha 19 de Marzo de 2015 , por el Procurador Sr. Aguiló de Cáceres,
actuando en nombre y representación de la acusada Violeta , siendo elevadas las actuaciones a esta
Audiencia el 4 de agosto pasado, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite, en virtud de resolución del día 1 de septiembre, el
Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha
de la deliberación, señalada por motivos de organización interna para el próximo día 9 de septiembre, expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 19 de marzo de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en la que condenaba a las acusada Violeta , como autora responsables de un delito intentado de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo, sustituyendo la pena de prisión por la de expulsión por un periodo de cinco años.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal HECHOS PROBADOS.- Se reproduce el relato histórico que recoge la sentencia apelada, a saber: '
PRIMERO .- Probado y así se declara que el día 7 de agosto de 2014, sobre las 01:00 horas, la acusada Dña. Violeta , mayor de edad y sin antecedentes penales, puesta de común acuerdo con otra mujer, y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, abordaron al ciudadano austriaco D. Fabio que estaba de vacaciones en Mallorca, cuando transitaba por la Avenida de América, de Palma, y comenzaron a tocarle apoderándose de manera subrepticia de la cantidad de 420,00 euros que llevaba en el bolsillo.

El perjudicado, al darse cuenta de lo sucedido, inició la persecución de la acusada y de su amiga hasta que finalmente éstas fueron detenidas por la agentes de la Policía. Los agentes recuperaron el dinero y se lo entregaron nuevamente a D. Fabio , sin que la acusada ni su amiga hubieran llegado a tener la disponibilidad del dinero.



SEGUNDO .- La acusada se encuentra en situación administrativa irregular en España.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa de la acusada contra la sentencia de primer grado que condena a su representada como autora responsable de un delito de hurto.

La parte apelante funda su recurso en que la condena de su representada se ha producido conculcando la presunción de inocencia que le ampara. En concreto estima la defensa que no acudió al acto del juicio el testigo víctima del hurto el cual no declaró en instrucción. Admite que fue citado pero pudo haberse intentado la declaración por vídeo conferencia. En todo caso estima que la declaración de los policías testigos de referencia no sería valida y eficaz para atribuir la autoría de los hechos a la recurrente, ni para concluir que la cantidad sustraída excedió del importe de la falta, toda vez que el perjudicado no hablaba castellano sino alemán. De igual modo la acusada no hablaba español.

El recurso no puede ser estimado.

En efecto, constituye jurisprudencia reiterada que, por conocida, exime de toda cita, que en cuanto a la prueba testifical de referencia la jurisprudencia penal admite y reconoce que los jueces y tribunales de ese orden pueden utilizarla para enervar la presunción de inocencia y fundar una declaración del culpabilidad, siempre que no sea posible o resulte muy dificultoso contar con el testimonio del testigo directo y las declaraciones de los testigos de referencia no constituyan la única prueba de cargo o, lo que es lo mismo, se precisa un plus dirigido a que tales declaraciones puedan resultar verosímiles.

Como acertadamente explica el Magistrado a quo en la combatida, uno de los supuestos en los que cabe la declaración del testigo de referencia en sustitución a la declaración del testigo directo, es cuando el testigo directo reside en el extranjero y después de ser citado no comparece.

En este caso el testigo de nacionalidad Austriaca fue citado en dos ocasiones en una por carta y en otra por conducto telefónico y no compareció. La segunda citación se verificó porque tras la primera no quedó claro si el testigo no comparecía porque no quería o porque no podía. En la segunda ocasión el Letrado del testigo dijo que su representado no iba a comparecer por causa de enfermedad de su mujer y de una de sus hijas y porque debía de quedarse en Austria para cuidar de sus otros dos hijos.

El testigo en ningún momento manifestó su deseo de declarar por videoconferencia ya que conforme a los tratados aplicables en materia penal entre España y Austria (Convenio Europeo relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la UE, hecho en Bruselas el 29-5-2000), ha de ser el testigo del estado requerido el que pida esa modalidad de declaración y además es necesario que el estado de su nacionalidad acepte que la diligencia tenga lugar por videoconferencia, siempre y cuando su uso no sea contrario a los principios fundamentales de su Derecho nacional.

Con todo y aún prescindiendo de la comparecencia en el juicio de la declaración del testigo víctima, el cual le hubo relatado a los agentes actuantes que la acusada al descuido y cuando se le acercó en la calle comenzó a tocarle y le sustrajo la cantidad de 420 euros que llevaba guardada en un bolsillo de su pantalón, es lo cierto que igualmente la condena de la acusada se verificó con enervación de la presunción de inocencia, pues aún sin dicha declaración, a partir de las manifestaciones realizadas por la propia acusada y por lo observado por los agentes actuantes, atendidos los varios indicios de criminalidad que resultan de ambas probanzas, cabría extraer que la acusada fue la autora del delito de hurto sometido a examen y ello por cuanto la propia acusada reconoció, al ser interceptada por la policía cuando corría delante de dos hombres de nacionalidad extranjera que la seguían, que estas personas la perseguían a ella y a su amiga porque las acusaban de haberles robado dinero, argumentando que dichas personas tenía que haberse confundido con otras mujeres de color porque ellas estaban ejerciendo la prostitución en la calle. Junto a ello, contamos con la circunstancia de que la acusada cuando fue interceptada por los policías estaba corriendo para evitar ser alcanzada por dos hombres y ella misma admitió que estas personas se quejaban de que les habían sustraído su dinero. Ocurre, además, que los agentes actuantes explicaron que vieron como cuando estas dos mujeres corrían delante de estos dos hombres una de ellas se llevó la mano al pecho en un signo extraño como para sujetar algo y luego cuando les dijeron que se sentaran encontraron en un lugar de la acera que ambas mujeres estaban intentando ocultar la cantidad de 420 euros, suma que en ningún momento la acusada, ni su amiga, llegaron a manifestar que fuera producto de la prostitución ni relacionaron esa suma con dicha actividad.

La defensa, tanto en el juicio como en el recurso quiere introducir la duda de que los testigos policías, dado que acusada y víctimas eran ambos extranjeros y ninguno de ellos habla el castellano, pudieran comunicarse con ellos y entender sus manifestaciones, pero como explica el Juez a quo, los policías dijeron que se entendieran con la víctima en inglés y algo de castellano y no hay razón para dudar que así fuera ya que la declaración de la acusada, en esencia, coincide con lo narrado por los agentes y lo mismo sucede con el perjudicado, con quien dijeron haberse comunicado en inglés. Nuevamente lo declarado por la víctima concuerda con lo observado personalmente por los policías locales, así como con el importe del dinero encontrado a la acusada y con su actitud al querer huir y ocultar el dinero sustraído.

En modo alguno, pues, cabe estimar que la condena de la acusada se haya producido violentando la presunción constitucional de inculpabilidad.

El recurso de la defensa se interpuso con carácter previo a la entrada en vigor de la reforma operada en el CP por la LO 1/2015. Dicha reforma podría resultar más beneficiosa para el caso de que la condenada estuviera en desacuerdo con la sustitución de la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta de 4 meses y 15 días de prisión por la expulsión, ya que en el nuevo artículo 89 la expulsión solo resulta posible para ciudadanos extranjeros extracomunitarios, aún en situación regular, siempre que la pena sea superior al año de prisión. En el presente caso la pena es inferior a este límite con lo que la condena podría ser objeto de revisión, para lo cual sería necesario oír a la condenada antes de proceder a la ejecución.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Violeta , contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma , en la causa DPA 453/14, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que la misma es FIRME y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior resolución ha sido leída y publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.