Sentencia Penal Nº 228/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 16/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 16/2015

PREVIAS 3969/2014

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 228/15

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

Merce Juan Agustín

Victor Manuel Garcia Navascues

Maria Lucia Jimenez Marquez

En Lleida, a quince de junio de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 3969/2014, del Juzgado Instrucción 3 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Narciso , marroquí, nacido el día NUM000 /81 , hijo de Carlos Manuel y de Clemencia , con domicilio en MOLLERUSSA (Lleida), AVENIDA000 , NUM001 NUM002 , NUM002 , actualmente interno en el Centre Penitenciari 'Ponent' de esta Ciudad por esta causa, con NIE número NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 22/10/2014, representado por la Procuradora Dª. DIVINA LLUISA DE MUELAS DRUDIS y defendido por la Letrada Dª. Eva Udi Campo.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Maria Lucia Jimenez Marquez

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. De los hechos, respondía el acusado en concepto de autor, en virtud del art. 27 y 28 del CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros con 15 dias de privación de libertad en concepto de responsabilidad personal subsidiaria por impado de multa. Costas.

SEGUNDO .- La defensa en el mismo tramite solicitó la libre absolución y subsidiarimante la pena de un año y seis meses de prisión con la aplicación del tipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

ÚNICO.-Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que tras las informaciones recibidas por el cuerpo de Mossos d'Esquadra, en las que se hacía constar que el acusado Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, podía estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes en la localidad de Mollerusa y otras poblaciones próximas, se montó un dispositivo de vigilancia a través del cual se comprobó la existencia de varios intercambios del acusado con terceras personas, constatándose como en dos ocasiones se trataba de venta de sustancia estupefaciente, la cual resultó ser cocaína.

En concreto, sobre las 20:33 horas del día 8 de julio de 2014, el acusado, guiado por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, procedió a hacer entrega a Demetrio de un envoltorio que contenía 0,29 gramos de cocaína, con una riqueza del 14%, a cambio de 20 euros que recibió de este último, cuando ambos se encontraban en las proximidades del domicilio del acusado, sito en la AVENIDA000 , nº NUM001 de lo localidad de Mollerusa (Lleida).

Con el mismo propósito, sobre las 19:45 horas del día 18 de septiembre de 2014, el acusado procedió a hacer entrega a Jorge de un envoltorio conteniendo 0,31 gramos de cocaína, con una riqueza del 45%, a cambio de la entrega de 50 euros, cuando ambos se encontraban enfrente del domicilio del acusado.

En el momento de la detención se hallaron en poder del acusado dos envoltorios los cuales contenían un total de 0,86 gramos de cocaína, con una riqueza del 71%, la cual iba destinada a la venta a terceros.

El precio que la sustancia intervenida podía alcanzar en el mercado ilícito era de 132,8 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 )

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado, en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

El acusado ha negado dedicarse al tráfico de estupefacientes, asegurando que la droga que se le intervino al momento de la detención era para su propio consumo. Tal versión, del todo lógica desde un legítimo afán exculpatorio, choca frontalmente con el resultado de las vigilancias policiales recogido en el atestado y las manifestaciones vertidas en el plenario por los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra intervinientes en las mismas, declaraciones que resultaron del todo coincidentes entre sí y también con el contenido del atestado, habiendo sido prestadas en el juicio de forma clara y coherente y sin atisbo de duda alguna en el relato policial.

Los seguimientos del acusado se iniciaron tras tener conocimiento el cuerpo de Mossos d'Esquadra que en la localidad de Mollerusa había una persona de nacionalidad marroquí, de nombre Narciso , que se dedicaba a vender cocaína en la citada población y en las poblaciones vecinas de Torregrosa, Arbeca y otras. siendo que el tal Narciso conducía un vehículo Wolskwagen Golf de color plata y cristales oscuros, facilitando además sus datos físicos.

Según declaró el agente con tip NUM004 , las vigilancias duraron aproximadamente dos meses, observando como se producían varias transacciones entre el acusado y terceras personas, aunque únicamente en dos ocasiones pudieron interceptar a los compradores con la sustancia estupefaciente, concretamente cocaína. Uno de esos intercambios fue el que tuvo lugar el día 8 de julio de 2014, sobre las 20:33 horas, en que comprobó como el acusado salía de su domicilio y contactaba con un vehículo citroen marca Xsara Picasso, haciendo entrega al conductor del mismo de un envoltorio a cambio de 20 euros, dando aviso el agente a sus compañeros, siendo interceptado el comprador, quien resultó ser Demetrio , interviniéndosele una bolita conteniendo cocaína, la cual, según el atestado, se encontraba en la guantera de su vehículo. También se refirió el agente al intercambio protagonizado entre el acusado y un tal Jorge el día 18 de septiembre de 2014, sobre las 19:45 horas, procediendo el primero a bajar de su domicilio, entregándole al comprador algo blanco a cambio de dinero, guardándolo este último en su cartera y abandonando el lugar a bordo de su vehículo, siendo interceptado posteriormente, hallando los agentes actuantes en su poder un envoltorio conteniendo lo que resultó ser cocaína, manifestando el Sr. Jorge que la acababa de comprar por 50 euros. Finalmente el testigo declaró que al momento de la detención del acusado le fueron intervenidos dos envoltorios conteniendo cocaína, los cuales eran de iguales características a los intervenidos a los compradores.

Todo ello fue asimismo ratificado en el plenario por el agente con Tip NUM005 , siendo éste uno de los que interceptaron al comprador Sr. Jorge , compareciendo además este último al acto del juicio, donde reconoció claramente al acusado como la persona a quien había comprado la cocaína a cambio de 50 euros.

Ante este resultado probatorio la versión exculpatoria de la parte cae por su propio peso, quedando la Sala plenamente convencida de la participación consciente y voluntaria del acusado en los hechos que se le imputan, alcanzando dicha convicción a través de la credibilidad transmitida por las testificales tanto del Sr. Jorge como de los agentes intervinientes, habiendo de resaltar, respecto de estos últimos, partiendo de la profesionalidad e imparcialidad que caracteriza su actuación, que no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad y sin que de lo actuado se desprenda ningún motivo espurio que pudiera haber llevado a los agentes a declarar algo contrario a lo realmente ocurrido, habiendo de traer a colación la doctrina jurisprudencial que señala que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios . En dichos términos se ha pronunciado la Jurisprudencia, a través de las SSTS de 2.4.96 , 12.2.98 y 13.4.09 , señalando expresamente la STS de 10.10.05 que 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE (vid. S. TS. 27 de septiembre de 2.006 ).'

Lo expuesto conduce a considerar probada la venta a terceros por parte del acusado de sustancia estupefaciente, sin que ello resulte incompatible con un eventual autoconsumo, tal y como se alega por la defensa y se pretendió acreditar a través de la documental aportada en el acto del juicio, debemos decir sin éxito, pues únicamente se trataba de una hoja de medicación de ansiolíticos (transilium y lometazepan) emitida por el centro penitenciario de Ponent en que se encuentra interno el acusado.

La sustancia ilícitamente vendida se trata de cocaína, pues ése ha sido el resultado arrojado por la sustancia intervenida tras la analítica realizada por la Unidad del Laboratorio químico de la Policía Científica. Dicha sustancia tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

Partiendo del peso y riqueza de la sustancia intervenida, tanto la entregada al Sr. Jorge como la hallada en poder del acusado al momento de la detención, resulta ser superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la reciente jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ).

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito del art. 368 del CP contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que favorecía al acusado.

SEGUNDO.-De dicho delito responde en concepto de autor el acusado Narciso , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

TERCERO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa interesa la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21 del CP . Tal circunstancia opera cuando el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, especificando las SSTS de 5.6.03 y 22.5.98 que es preciso que su actúe a causa de una grave adicción, de modo que al margen de la intoxicación, y sin considerar las alteraciones de la acción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS 29.5.03 y 4.12.00 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' (S. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 y su corrrelativa atenuante del art. 21.1, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Junto a todo ello, no está de más recordar la jurisprudencia que señala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de resultar tan probadas como el hecho mismo y así como la prueba de los hechos corresponde a las acusaciones, la de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a la parte que las alegue ( SSTS de 6 de marzo de 1989 , 25 de enero de 1990 y 16 de marzo de 1991 , entre otras muchas).

Pues bien, en este caso, como se ha señalado, no consta debidamente acreditada la condición de toxicómano del acusado y, mucho menos, la comisión del delito a causa de dicha adicción, no sirviendo a tal efecto ni la documental aportada al acto del juicio por la defensa - a la que se ha hecho anterior referencia- ni tampoco la afirmación genérica del testigo Sr. Jorge de ser el mismo conocedor de que el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes, a falta de elementos probatorios de mayor especificación y contundencia.

CUARTO.-En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de una pena de cuatro años de prisión y Multa de 100 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria, así como el pago de las costas, solicitando la defensa, de forma subsidiaria, la aplicación del apartado segundo del art. 368 del CP , por la escasa entidad de los hechos enjuiciados, con imposición de una pena de un año y seis meses de prisión.

La reciente STS de 10.5.12 señala que 'Según la doctrina ya establecida por esta Sala (STS 42/2012, de 2 de febrero ), el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones vayan encontrando respuesta en la jurisprudencia, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que pueden incluirse en el mismo los supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad, aunque no pueda descartarse la concurrencia de otras circunstancias reveladoras de esa menor antijuricidad en el caso concreto. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho'.

En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia a la comprobación únicamente de dos intercambios y a la interceptación de una escasa cantidad de cocaína, con una riqueza y un precio en el mercado poco elevado (132,8 euros), todo lo cual nos sitúa en un plano de escasa relevancia del hecho que permite la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

Así las cosas, partiendo del marco punitivo del art. 368.2 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de un año y nueve meses, así como una multa de 100 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida.

SEXTO.-Las costas del procedimiento deben imponerse al acusado, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Narciso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y NUEVE MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE CIEN EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de DOS DÍAS en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso y destrucción de la droga intervenida, imponiendo las costas del procedimiento al condenado.

Para la extinción de las penas privativas de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.