Sentencia Penal Nº 228/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 788/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax.: 928 42 97 78

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000788/2015

NIG: 3502643220130004084

Resolución:Sentencia 000228/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000231/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Ezequias

Apelante Luis Alberto Acosta Ramos Jorge Artiles Ramirez

SENTENCIA

Illmos Sres

Presidente: D Emilio J. J. Moya Valdés

D José Luis Goizueta Adame

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de procedimiento abreviado 231/2014 del que dimana el presente Rollo número 788/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas por delito de robo con fuerza frente a Luis , representado por el procurador Sr Artiles Ramírez y asistido por el letrado Sr Batista Alvarez habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 2 de julio de 2015

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Obsérvese que para la conclusión condenatoria la Magistrado de instancia ha tomado en gran consideración el resultado de las pruebas personales y a este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2011 :

Ocurre que la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.

Añadiendo la de 11 de julio de 2013:

'Se está por tanto ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales(acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 )'.

Insistiendo la Sentencia de 14 de marzo de 2014 en que:

Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 399/2013, 8 de mayo ; 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero ; 89/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril , entre otras muchas. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa'.

SEGUNDO.- Por otro lado, las alegaciones del recurso en orden al error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, aparecen estudidasa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 :

'.Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE , se impone reinterpretar el 'dogma' de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81 , complementada en la de 26.7.82 , lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal. En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

TERCERO.- Por tanto la cuestión no es otra que determinar si la Magistrado de instancia contó o no con prueba de cargo suficiente para efectuar el pronunciamiento condenatorio, y la respuesta no puede ser sino afirmativa, en este sentido se queja el recurso de las incoherencias del testigo, incidiendo en el leve retraso mental que el mismo padece, minusvalía que en ningún momento se esgrimió con carácter previo en el acto de la vista como óbice a dicha prueba, afirmando igualmente que la Magistrado debería haber tenido en cuenta las anteriores declaraciones del testigo, actuación vedada a la Magistrada habida cuenta que las posibles contradicciones de este testigo no fueron puestas de manifiesto, salvo en un punto en concreto y que no guarda relación con los hechos enjuiciados, al recibirle declaración por lo que mal puede ser invocadas en la alzada.

Del mismo modo viene a señalar una suerte de inducción por parte del Ministerio Fiscal, veamos el desarrollo de la prueba; señala el testigo 'la memoria se me va', ¿usted lo recuerda?, no; intente refrescar la memoria; ¿le acompañó en una furgoneta blanca?, si coaccionado, fui con él, pero no, no, no se como, no se lo que paso, no quería ir; ¿como le coaccionó, como le obligó a subir a la furgoneta?, hombre no se explicarme muy bien me trabo; es muy sencillo lo tiene que decir otra vez haga un esfuerzo, no recuerdo nada; dijo que iba coaccionado, si pero no recuerdo nada de ahí pŽalante

; una vez coaccionado, ¿que paso?, cogió una piedra y se la pegó al restaurante; ¿vio si entraba? Yo me quede en el furgón, la caja registradora, la abrió; ¿que más? La abrió yyy después cogió las monedas y me las enseñó; ¿que más? Hasta ahí recuerdo; ¿era el restaurante agua viva? Si, agua viva.

Y por lo que hace a las preguntas de la defensa o es hasta la octava en la que se inquiere por los hechos, siendo las siete primeras las siguientes: ¿De que color era la furgoneta?, ¿era la primera vez que subía?, ¿tenía cierre centralizado', ¿El Sr Luis le cerró el seguro para que no bajara del coche?, ¿no es cierto lo que usted declaró en comisaría cuando denunció?, se lo pregunto porque cuando dice que el Sr Luis se baja ¿por que usted no se va?, ¿lo amenazó ese día? Y por fin en la octava; dice que vio como Luis cogía una cajas registradoras, ¿como lo vio, a que distancia en metros estaba? Estaba sentado en cuclillas para ver lo que estaba haciendo; ¿donde estaba la furgoneta? Delante del mismo restaurante; ¿que cosa vio usted que cogió D Luis ? Monedas, ahora no se...monedas de todo tipo, no cogió cajas; ¿por qué denuncio seis días después?, porque vino a casa a amenazar a mi padre y a mi madre, me amenazó a mi.

Como es de ver el Ministerio Fiscal hubo de insistir al inicio del examen, más llegados a los hechos que nos ocupan la declaración resultó ciertamente espontánea, sin que las preguntas efectuadas por la defensa hayan contradicho en modo alguno el valor de prueba de cargo de esta declaración, como tampoco los presuntos problemas, invocados por el apelante en el acto del juicio, con una mujer, pareja de ambos, que pudieran haber motivado una mendaz declaración, circunstancia esta no acreditada en modo alguno.

Por otro lado y habiéndose invocado el principio in dubio pro reo debemos recordar que los dicho por la Sentencia del Tribunal Supremo de 44 de octubre de 2013:

'..En otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( ssTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa'.

Añadiendo la Sentencia de 25 de marzo de 2014 que: 'El principio in dubio va dirigido al Tribunal de instancia no al de apelación'

CUARTO.- Se invoca en esta alzada la eximente incompleta de drogadicción, basada en un informe de asistencia al centro Yrichen y en las manifestaciones el apelante al señalar que 'iba en la furgoneta a comprar la dosis' (dicho sea de paso no dice si consumió ese día, o si compró droga) bastaría señalar que no fue cuestión esgrimida en la instancia para hacer decaer el alegato al presentarse, mediante su invocación 'ex novo' en la presente, como un planteamiento sorpresivo en el modo que la doctrina del Tribunal Supremo en trance de casación (perfectamente aplicable al recurso de apelación que ahora se ventila) tiene dicho, esto es, como establece la STS de 8 de junio de 2001 'es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación 'per saltum', que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 )'.

Sin embargo, en el recurso de apelación formulado, se alega la infracción de normas del ordenamiento jurídico y, en concreto, la inaplicación, bien sea como eximente, bien como eximente incompleta, de la adicción que dice padecer, en modo alguno pueda acogerse tal razonamiento por la total ausencia de prueba en el sentido que afirma la defensa. Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial de la que constituyen ejemplo, entre otras, las SS.TS. de 16 de noviembre de 1.989 , 18 de enero de 1.993 y 2 de abril de 1.998 , la apreciación de cualquier circunstancia eximente o, en general, modificativa de la responsabilidad criminal, requiere que el hecho que la motive esté tan acreditado como el hecho mismo criminal, o bien que se infiera racionalmente de los hechos que se estimen probados; correspondiendo la prueba de la presencia de los presupuestos de la circunstancia eximente o atenuante a quien la alega. Sólo así puede evitarse, en principio, la arbitrariedad de las resoluciones judiciales ( art. 9.3 C.E ) y en nuestro caso la documental solo acredita que acudió a aquel centro más, no se señala realidad de una adicción o en su caso la incidencia de la misma en los hechos, sin perjuicio, claro es, que en la fase de ejecución pueda esgrimirse con mayores argumentos probatorios, tal circunstancia.

Por último se invoca una falta de proporcionalidad de la pena, señalando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 'esta Sala de casación tiene establecido que la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cuantía punitiva solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 ; 56/2009, de 3-2 ; 13-5-2011 , nº 436/2011 ) '

No estimamos la existencia de arbitrariedad, más entendemos la pena desproporcionada, los daños ocasionado y los efectos sustraídos no alcanzan especial relevancia y fueron cometidos en abril de 2013, por lo que estimamos como más proporcional a las circunstancias concretas del caso la pena de dieciocho meses de prisión, con las accesorias impuestas en la sentencia.

QUINTO.- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis y en su consecuencia debemos REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 2 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Las Palmas , en el único sentido de imponer al apelante la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION con inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.