Sentencia Penal Nº 228/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 297/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

audiencia provincial de palma de mallorca

Sección nº 2

Rollo:297/2016

JUZGADO: De lo Penal núm. 2 de Ibiza

PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado número 198/2016

APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.

SENTENCIA NÚM. 228/2016

Ilmos. Sres.

Dña. Maria del Carmen González Miró

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas

En Palma de Mallorca, a 14 de octubre de 2016

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza en el procedimiento Abreviado número 198/16 se dictó sentencia con fecha con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado Juan Ignacio , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en casa habitada, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años, 7 meses y 15 días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y pago de costas.

Declaro que abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido por el acusado en esta causa siempre y cuando conste no haberle sido imputado a ninguna otra'

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Se declaran como tales, que el acusado Juan Ignacio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado , como autor de un delito de hurto por sentencia firme el 7 de Enero de 2016, se dirigió sobre las 23.45 horas del pasado día 16 de Julio del presente año a una vivienda sita en la zona denominada DIRECCION000 , en concreto a la ubicada en el número NUM000 del Poligono NUM001 de su sección 1, término municipal de San Josep de sa Talaia - Eivissa-, propiedad de Héctor , quien en esos momento se hallaba en la misma en unión de otras personas de su familia y amigos así como una persona de servicio.

Dicha empleada se hallaba en la planta superior, y los demás ocupante en el jardín.

El acusado con el propósito de obtener beneficio económico, logró acceder al interior de la propiedad, que se halla totalmente circundada por un muro, de altura diferente en su perímetro, por presentar el terreno un desnivel, rondando la mas baja los 1,90 m. de altura.

Una vez en el jardín logró entrar en la casa que tenia la puerta abierta, subiendo a la planta superior, donde logró sustraer varios efectos del propietario y su esposa que introdujo en una bolsa de aseo de color burdeos, propiedad de4l Sr. Héctor ; los citados efectos, eran cuatro relojes, tres de la marca Maurice Lacroix y uno Tag Heder, una cámara de fotos Polaroid, un teléfono Iphone 6, un teléfono Iphone 5, cuatro monedas doradas edición especial de la Expo de Milán, tres collares, una pieza de cuarzo, dos pulseras de mujer, una bolsa Napapijri, un bolígrafo así como dinero en efectivo.

En un determinado momento la empleada que se hallaba trabajando en la parte superior, oyó un ruido en un armario, viendo una mano, que sostenía la bolsa de aseo, por lo que se acercó, diciéndole en el primer momento el acusado, que era conocido de Ray, y viendo que la misma no le creía y que comenzaba a ponerse nerviosa, le dijo 'tu calla' al tiempo que se pasaba el dedo índice por el cuello, y después se apuntaba la sien como si sostuviera una pistola en clara referencia a lo que le pasaría si hablaba o avisaba a alguien.

La empleada pensando que en la bolsa que sostenía todo el tiempo el acusado pudiera guardar una pistola, y haciendo gala de una serenidad extrema, pese al miedo que sentía, continuó trabajando un espacio de tiempo hasta que reunió valor para salir corriendo a avisar a Ray que se hallaba en el jardín.

Este subió corriendo cerrando la puerta de la habitación, donde se hallaba el acusado por lo que este, salto por una ventana al jardín, lanzando a su vez el neceser con los objetos, que a la llegada de la Policía una vez avisada, fue recuperado en el mismo jardín dentro del perímetro de la casa, y detenido el acusado.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación: El/la Procurador/a D./Dña. Juan Antonio Landaburu Riera en representación de D. Juan Ignacio solicitando se dictase otra sentencia absolviendo a su representado o en su caso se le condenase como autor de un delito de hurto en grado de tentativa imponiéndole una pena máxima de seis meses y un día de prisión.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal lo impugnó interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrado Maria del Carmen González Miró ; quien, tras la oportuna deliberación y votación expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo del recurso alega el recurrente error en la apreciación de la prueba.

Argumenta el recurrente primero que no se produjo intimidación y en segundo lugar que no existe prueba alguna de que el acusado accediera a la finca mediante escalamiento.

Respecto de la primera cuestión en realidad el recurrente no pretende alteración alguna de los hechos probados sino que se opone a la conclusión de que los hechos sean incardinables en la intimidación. Efectivamente en su escrito de recurso recoge la declaración de la empleada de hogar que vio tres gestos, el de guardar silencio el de degüello y el de disparar sobre la sien, y también pone en boca del acusado que sólo le hizo tres gestos 'uno juntando sus manos abiertas en posición de oración, otro colocando su dedo índice sobre sus propios labio y un último gesto pasando su dedo índice sobre su propio cuello, queriendo decir con estos tres gestos que por favor guardara silencia a le iba a matar'. Luego el propio recurrente reconoce la amenaza de matarle, aunque refiere que existen versiones contradictorias sobre la supuesta intimidación y que la limpiadora lejos de sentirse amenazada mantuvo la calma. Es claro que el simple miedo subjetivo de la víctima, o su actitud temerosa ante la conducta de otra persona, no es lo que puede determinar si en un caso concreto se ha producido o no verdadera intimidación de cara a la aplicación del delito que nos ocupa. Este requisito del tipo penal, o sea, la naturaleza intimidatoria o amedrentadora del hecho, se predica de la acción ejecutiva desplegada por el sujeto activo y no de la posible reacción de la víctima o sujeto pasivo, sea cual sea ésta, y por eso ha de extraerse necesariamente la definición de este requisito del tipo penal de datos objetivos debidamente acreditados en el acto del juicio oral precisamente porque no cabe construir el concepto jurídico de intimidación a partir del hecho de que pudiéramos encontrarnos en algún caso en particular ante personas simplemente pusilánimes o temerosas en sí mismas o que lo fuesen ante cualquier situación de la vida por nimia que resultase ésta. La intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre - Esto no es lo que sirve a la construcción jurídica del concepto de intimidación . De ahí la exigencia de que se introduzcan en el acto del plenario, y luego se plasmen en el relato de hechos de la sentencia de instancia, datos objetivos suficientemente acreditados que sean externos al propio ámbito personalísimo o subjetivo de la víctima y que representen, en definitiva y por sí mismos, que hubo verdadera intimidación apreciable por cualquier observador neutral y ajeno a los propios hechos objeto de enjuiciamiento penal. En el acta de juicio consta que la empelada afirma que estuvo quince minutos limpiando porque le había amenazado y que estaba muy nerviosa, pensó miles de cosas y que el gesto que le hizo era de amenaza. El dueño Sr. Héctor expresa que la empelada le dijo que le estaba amenazando. El propio acusado manifestó que le hizo el gesto de cortarle el cuello.

Del relato de hechos probados de la sentencia de instancia y el propio reconocimiento del recurrente, resulta que se amenazó con matar a la empleada, se produjeron hechos que objetivamente son amenazantes y así lo percibió la propia afectada. Si sumamos a ello que los hechos ocurrieron en el interior de un domicilio al que había entrado furtivamente el acusado, que la víctima pensaba que podía haber más de un ladrón y que pensaba que en el neceser podía llevar un arma, es claro que se configuran hechos objetivamente intimidatorios. Si la empleada tuvo suficiente templanza y valor para actuar como lo hizo no implica que la acción no fuera intimidatoria.

En lo que se refiere al escalo el recurrente afirma que no existe prueba alguna al respecto, manifestando el acusado que entró por la puerta de acceso a la finca que se encontraba abierta. No explica la sentencia porqué considera probado que accedió saltando un muro, pues entiende que ha quedado acreditado que la finca está rodeada de un muro pero no afirma con base en qué elementos concluye que esa fue la forma de acceso, en cualquier caso, admitida la intimidación como elemento configurador del delito de robo y no de hurto, no es trascendente la concurrencia de escalo.

Afirma el recurrente que la sentencia incurre en incongruencia por cuanto en el fundamento jurídico se indica el concepto jurisprudencial de la intimidación pero en el caso no se da el supuesto intimidatorio. No se trata de incongruencia sino de valoración de la prueba en relación al concepto jurídico penal de intimidación, cuestión que ya ha sido resuelta en párrafos anteriores.

Finalmente alega el recurrente desproporción de la pena interesando se rebaje la pena en dos grados dada la escasa entidad del hecho. Además añade que debió penarse por el art. 234 ya que el art. 241 se refiere sólo al robo con fuerza.

La pena ha sido impuesta conforme a los arts. 237 y 242.1 y 2. Si se cometió robo con intimidación no procedía condena por hurto y no se aplica la agravación de cometer el delito en casa habitada del art. 241 (para el robo con fuerza) sino la específica del art. 242.2 (para el robo con violencia o intimidación). La agravación del art. 242-2 ha sido introducida por LO 5/2010 , subtipo de casa habitada que evita la desigualdad que supone que esta agravante estuviera prevista para el robo con fuerza en las cosas ( art. 241 CP ) y no para el robo con violencia. La ratio essendi de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada sino también en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad personal o familiar merecedor de protección añadida. La pena prevista es la de tres años y seis meses a cinco años.

El recurrente considera que debe rebajarse la pena 'en dos grados por no existir agravantes ni atenuante y tratarse de un delito en grado de tentativa sin haberse acreditado el empleo de la fuerza o la intimidación'. Mezcla el recurrente la calificación del delito, con la aplicación dentro del grado que corresponda de las circunstancias modificativas de responsabilidad (art. 66) . Es claro que los argumentos expuestos no podrían servir para revisar el que se haya rebajado la pena en un grado en vez de dos, ahora bien, estimamos procedente examinar si la rebaja aplicada es o no la procedente. El Juzgado de lo Penal considera que debe bajarse un grado la pena en atención a lo previsto en el art. 62 . La punición de la tentativa está prevista en el art. 62 del Código Penal , conforme al cual a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Según resulta del relato de hechos probados el acusado llegó a apoderarse de gran cantidad de objetos (relojes, cámaras, teléfonos, monedas, joyas, dinero...) , incluso saltó por la ventana con los objetos, siendo entonces interceptado por la policía.

El legislador faculta la rebaja en -uno o dos grados- en función si los hechos son encuadrables en la denominada tentativa inacabada o incompleta por un lado o acabada. La tentativa inacabada consiste en la realización por el autor de los hechos de sólo una parte de los actos constitutivos del delito. En tanto que la tentativa acabada o completa, consiste en la realización por el sujeto activo de todos los hechos constitutivos del delito que debieran de producir el resultado y aquel sin embargo no llega a producirse.

Efectivamente, la inacabada implica la iniciación de los hechos exteriores, sin llegar a coger todavía los objetos que se pretende llevar, a diferencia de la completa, donde el autor, va más lejos, y llega a apoderarse de los efectos, no llegando a tener la disposición de los mismos, por causas ajenas a su voluntad. Con arreglo a reiteradísima doctrina jurisprudencial, nos dice la STS de 21 de septiembre de 1990 , que la inacabada se diferencia de la tentativa acabada o frustración (eliminada como tal en el actual Código Penal) precisamente porque el apoderamiento del 'hábeas' no se ha materializado. La STS de 2 de julio de 1990 citando a la de 28 de enero de 1989 señala las diferencias entre tentativa y frustración, afirmando que la primera es la que denomina 'tentativa inacabada' y la segunda 'tentativa acabada' y que aquélla se da cuando el autor no logra asir o coger las cosas ajenas; la frustración se produce, por el contrario, cuando existe un apoderamiento efectivo, pero sin disponibilidad de los objetos (en el mismo sentido, STS de 17 de febrero de 1982 , 20 de septiembre de 1985 , 20 de marzo de 1986 y 9 de diciembre de 1987 ). Teniendo en cuenta la descripción de actos ejecutados por el -hoy apelante-. Puede decirse que nos encontramos en presencia de -una tentativa acabada- porque el número de conductas practicadas fueron suficientes para haber obtenido la consumación del delito.

Es por tanto conforme a Derecho la rebaja de la pena en un grado.

Ya dentro del grado inferior la Sra. Magistrada a quo impone la pena máxima atendiendo a que si bien no es reincidente el acusado tiene antecedentes penales en vigor. Examinada la causa consta efectivamente una sentencia que devino firme en enero de 2016 por delito de hurto. Por ello conforme a lo previsto en el art. 66 del Código Penal la pena impuesta (intermedia entre la mínima y la máxima dentro del grado correspondiente) no ha sido contraria a Derecho por lo que esta Sala en su función revisora no halla motivos para modificar la pena impuesta.

SEGUNDO.-No apreciando temeridad ni mala fe en el recurso procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Expuesto cuanto antecede, concluimos que la valoración probatoria efectuada en la instancia por la juzgadora a quo debe ser mantenida en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

La Sala de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Procurador D. Juan Antonio Landaburu en representación de D. Juan Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza en Juicio Rápido 198/2016 y, en su consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Así por ésta, nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente, testimonio al rollo para su archivo y certificación al Juzgado de Instrucción, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Doña. Carolina Costa Andrés, Letrada de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.