Sentencia Penal Nº 228/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 107/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACION NUMERO: 107/16
JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 14 de Málaga
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 446/13
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NUMERO 228/2016
Iltmos./a. Sres /a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrado/a:
Don Luis Miguel Moreno Jiménez
Doña Juana Criado Gámez
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los presentes autos
de procedimiento de juicio rápido seguidos en el Juzgado de lo Penal número 14 de Málaga, con el número
419/14, sobre delito de robo con fuerza contra Diego y Emiliano , ya circunstanciados en los autos
de que dimana el presente rollo de apelación número 107/16 seguido entre partes, como apelante Diego ,
representado por Procurador Sra Bejarano López y asistido de letrado Sra. Del Río Sanz, siendo parte apelada
el Ministerio Público. Ha sido ponente la Iltma Sra Dª Juana Criado Gámez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos hechos probados dicen: ' De la prueba practicada en el acto de juicio resulta acreditado que Diego , mayor de edad, y sin antecedentes y Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia entre las 10.00 del día 17 de diciembre de 2011 y las 11.30 del 19 de diciembre, puestos de común acuerdo y movidos por el ánimo de obtener ilícito beneficio fracturaron la puerta del trastero propiedad de Gaspar sito en c/ DIRECCION000 de Fuengirola y se llevaron la bicicleta y material deportivo que posteriormente fue recuperado, causando daños causados en la puerta se tasaron en 224.20 euros.'.

A dichos hechos probados correspondió el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Diego y a Emiliano como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de costas.

Por vía de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Gaspar en la cantidad de 224.20 euros por los daños causados en la puerta del trastero.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por el Procurador Sra. Bejarano López, en la representación que ostenta, escrito del que se dio traslado al ministerio fiscal que impugnó el citado recurso.



TERCERO-. Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por diligencia de ordenación se acordó la formación del correspondiente rollo para la sustanciación y decisión del recurso formulado.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia pronunciada en el Juzgado de lo Penal y en su lugar se declara probado los siguientes: Emiliano , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, entre las 10 horas del día 17 de diciembre de dos mil once y las 11.30 horas del día 19 de diciembre , con ánimo de lucro ilícito, tras fracturar la puerta del trastero de su vecino Gaspar , sito en la DIRECCION000 de Fuengirola, penetró en su interior apoderándose de una bicicleta y de material deportivo, que después entregó a Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que se los guardara.

Los daños que se provocaron en la puerta de acceso al trastero ascienden a 224,20 euros.

Posteriormente, Diego devolvió los efectos sustraídos a Gaspar .

Fundamentos

PRIMERO.- Se sustenta el recurso de apelación que ocupa, en el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de primer grado, en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en el no cumplimiento de los requisitos de la prueba indiciaria para basar la condena del recurrente. La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Igualmente la Sala 2ª del TS ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con la prueba indiciaria, en el que se afirma y reitera la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se trate de indicios plenamente acreditados, plurales, de una singular potencia acreditativa, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados, de modo que se refuerzan entre sí, siendo los mecanismos de la prueba de indicios los acogidos en la sentencia impugnada para considerar acreditados los hechos que sostiene la acusación. Pues bien , en el caso actual, la sentencia de instancia considera como indicios plurales , susceptibles de dejar sin efecto el principio de presunción de inocencia, por un lado el hecho innegable de que al perjudicado le fue sustraída la bicicleta y otros objetos de material deportivo, y por otro, que tras las gestiones de éste por el barrio, Diego se los devolvió, habiendo oído la conversación de éste y de Emiliano por teléfono y echarse reciprocamente las culpas. Sin embargo, a juicio de este tribunal, la inferencia, a partir de estos datos, de la participación del recurrente en el delito de robo con fuerza por el que resultó condenado no responde a las exigencias de la lógica, ni es posible deducir de dichos indicios una sola posibilidad, existiendo ,al menos en hipótesis, varias conclusiones posibles. En efecto, examinado el resultado de la prueba practicada en el plenario, recogido en el CD remitido a este tribunal, no se puede desprender con la seguridad que el proceso penal exige, que el recurrente Diego , participara en el robo del trastero de que se trata en el procedimiento; aunque dicha parte no compareció al acto de la vista, pese a estar citado en legal forma , privando al juzgador de la posibilidad de conocer su versión de los hechos, es lo cierto que éste en su declaración en la instrucción no se reconoció nunca autor del robo , ni asumió haber participado ni ayudado al otro acusado en la ejecución de los hechos; sostuvo , por el contrario, que fue Emiliano quien le dio los efectos para que se los guardara, sin que le dijera el origen , y que fue él -cuando se enteró de que por el barrio se decía que era el autor- quien los devolvió a su titular porque no quería problemas. Dicha versión exculpatoria no ha quedado desacreditada con el resultado de la prueba que se practicó en el acto de juicio . Así, aunque el tribunal es consciente de largo tiempo transcurrido desde que suceden los hechos y de que ello puede provocar lapsus de memoria en Gaspar , es lo cierto que del resultado de su comparecencia en el juicio, no se puede deducir razonablemente que Diego se reconociera autor del robo en sus conversaciones con él , ni siquiera que en la conversación que Diego tiene con Emiliano , -en la que éste puso el altavoz, para que pudiera ser oída por el titular de los objetos-, éste oyera a ambos echarse las culpas recíprocamente - luego uno de los indicios en que se sustenta el fallo de condena en la sentencia impugnada, no habría quedado plenamente acreditado- ; mas al contrario, a preguntas realizadas por el Ministerio Fiscal, contestó que Diego no se reconoció autor del robo, y que posiblemente le dijo que los objetos se los había entregado Emiliano ; igualmente a preguntas de la defensa contestó que en esa conversación anteriormente aludida, Diego no se reconoció autor de robo y tampoco recordó que se echaran ambos la culpa. Sí dijo que Diego llamó a Emiliano para preguntar a éste si le daba a Gaspar los objetos, y que éste le dijo que sí, de lo que se puede concluir, tanto que los dos estaban de acuerdo en los hechos, como que habiendo sido Emiliano quien le entregó los objetos, preguntara a quien creía su propietario, si se los daba al tercero, y ambas hipótesis son posibles. Por tanto, aunque la versión de los hechos sostenida en la sentencia combatida hipotéticamente podría haber sucedido, es lo cierto que ello no se puede considerar demostrado con la seguridad exigida con el resultado de la prueba practicada, revelándose como factible - al menos igual grado de probabilidad que la anterior- la sostenida por la defensa, y en estas situaciones en las que las dos hipótesis son razonables y posibles, no es dable acoger la mas perjudicial para el acusado, so pena de infringir, como alega la defensa, el principio de presunción de inocencia y sobre todo el criterio interpretativo de in dubio pro reo. Por tanto, de la mera posesión de los efectos sustraídos no es posible deducir en contra del acusado, que éste fuera autor o participe de la sustracción de los mismos, razón por la cual debe ser absuelto del delito de robo de que fue acusado.



SEGUNDO .- Aunque en sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal formuló calificación alternativa , para el caso de que procediera la absolución por el delito de robo, y así calificó los hechos como constitutivos de un delito de receptación del art 298 del código penal , es lo cierto, que dicha posibilidad no se ha reproducido en el trámite de la apelación, siendo como es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que expresa que el principio acusatorio debe respetarse en cada instancia, de suerte que no basta la acusación formulada en la instancia sino vuelve a reproducirse en la apelación, en la medida en que la indefensión ha de ser apreciada en cada instancia y el principio acusatorio es aplicable también en la fase de apelación de la sentencia, lo que excluye que la falta de acusación en esta segunda instancia, pueda entenderse suplida por la formulada en el primer estadio jurisdiccional (entre otras, SS 17/1988 , 168/1990 y 83/1992 ). Pues bien, si en la sentencia de instancia , por acoger la calificación principal del acusador público, no se pronunció respecto de la receptación planteada para el caso de que la anterior no prosperarse, la posibilidad de que en la apelación se estudiase la concurrencia de un delito de receptación no fue planteada por el acusador público, quien en el informe emitido en el traslado del recurso de apelación planteado por la defensa del acusado, se limitó a solicitar la confirmación de la sentencia impugnada, sin haber reproducido la acusación de la instancia en esta alzada y la observancia del principio acusatorio lleva a orillar toda posibilidad de pronunciamiento condenatorio respecto del delito de receptación.



TERCERO.- De conformidad con lo señalado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas que puedan haberse causado con motivo del recurso formulado, declarando de oficio la mitad de las provocadas en la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sra Bejarano López en la representación de Diego , contra la sentencia pronunciada en este procedimiento por el Juzgado de lo Penal, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en consecuencia , debemos absolver y absolvemos al citado Diego del delito de robo con fuerza de que fue acusado, declarando la mitad de las costas de la primera instancia de oficio, y declarando igualmente de oficio las provocadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado de su procedencia los autos originales, con certificación de la sentencia firme dictada, para que se proceda a su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.