Sentencia Penal Nº 228/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 395/2016 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00228/2016

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32054 43 2 2013 0012129

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000395 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Recurrente: Jesús Carlos

Procurador/a: D/Dª LOURDES LORENZO RIBAGORDA

Abogado/a: D/Dª MARIA ELVIRA SILVA VARELA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000230 /2014

SENTENCIA Nº 228/16

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ILMOS/AS. SRES./SRAS.:

Presidente/a:

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Magistrados/as.:

D./DÑA. MANUEL CID MANZANO.

Dª. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.

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En OURENSE, a veinte de Junio de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación el rollo nº 395/2016 por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dña. Lourdes Lorenzo Ribagorda en nombrey representación de D. Jesús Carlos bajo la dirección letrada de Dña. María Elvira Silva Varelacontra la sentencia de fecha 3.2.2016 dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 230/2014 sobre Maltrato Familiar; siendo partes apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Ponentela Magistrada MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de la Sala tras la deliberación, votación y fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 3.2.2016 , cuyo falloes del tenor literal siguiente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, D. Jesús Carlos , como autor penalmente responsable de un delito de maltrato, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad o, para el supuesto de que no preste consentimiento a los trabajos, 7 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de aproximarse a Dª Valentina , a su domicilio, trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, o de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de 1 año y al pago de las costas procesales.'.

Rezando así los hechos probadosde la sentencia apelada:

'ÚNICO.- El acusado, D. Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 26 de octubre de 2013, sobre las 11:45 horas, hallándose con su pareja Dª Valentina en la calle Ramón Puga de Ourense, comenzó una discusión con ésta en el curso de la cual la empujó reiteradas veces y le propinó una bofetada en la cara, causándole un corte en el labio que no precisó asistencia sanitaria'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación indicada interesando su revocación y que se acuerde la libre absolución su patrocinado o alternativamente se dice sentencia por la que se le condene a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, prohibición de aproximarse a Dª Valentina , a su domicilio, trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, o de comunicarse con ella por un período de un mes.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal al considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron se formó el rollo de apelación de su clase y sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Magistrada-Ponente para resolución quien expresa el parecer de la Sala tras la deliberación, votación y fallo.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo relativo a la imposición de la pena de prohibición de comunicarse con la víctima.

PRIMERO.-En el acto del juicio oral se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado y testificales de D. Enrique y de los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional NUM000 y NUM001 ; la testigo Dña. Valentina se acogió a la dispensa del art. 416 de la LECrM. El juzgador estima acreditados los hechos fundamentalmente en base a la testifical de D. Enrique , 'el cual presenció los hechos y puso de manifiesto que el acusado zarandeó a Valentina al tiempo que le decía 'tú no vales'. Sin haberse puesto de manifiesto circunstancia alguna que haga dudar de la veracidad, objetividad e imparcialidad del testigo. 'Su testimonio viene a corroborar lo recogido por los agentes en el atestado respecto de las manifestaciones efectuadas por este testigo -tal y como expusieron en el plenario- obteniendo los agentes confirmación de los hechos denunciados al apreciar una herida sangrante en el labio de la víctima'.

SEGUNDO.-Frente a estos razonamientos se alza el recurrente alegando como primer motivo error en la valoración de la prueba. Expone que el testigo D. Enrique ha dado distintas versiones de los hechos ante la policía, en el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral. Es hasta curioso que en la declaración prestada en fase instructora el testigo en ningún momento refiera que el acusado le haya dado bofetada alguna a su esposa, sin embargo así se refleja en los hechos probados. Aunque Dña. Valentina se haya acogido en el juicio a la dispensa, en fase de instrucción negó que su marido le hubiese pegado. Y por su parte D. Jesús Carlos siempre ha mantenido la misma versión, dando una respuesta lógica al corte en el labio de su esposa causado por el hijo pequeño de ambos, de un año a la fecha de los hechos, que la araña jugando.

TERCERO.-Con carácter previo ha de puntualizarse que cuando se recurre en apelación una sentencia de signo condenatorio, y en función de las alegaciones de la parte apelante ha de revisarse tanto la valoración de la prueba practicada en la instancia como la calificación jurídica. En este sentido la reciente STC 184/2013 recuerda que el derecho al recurso contra las sentencias condenatorias se consagra en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, derecho que 'forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3)'. Todo ello sin perjuicio de reconocer la posición privilegiada del Juez de instancia que preside el juicio oral y ante el cual se practican las pruebas bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Las alegaciones de la parte recurrente no logran empañar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia que analiza la prueba practicada de acuerdo con criterios racionales y lógicos, sin incurrir en valoración errónea o arbitraria alguna, siendo el Juez que preside el juicio el que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente a las partes y a los testigos, percibiendo lo que dicen y cómo lo dicen, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas al hacer sus afirmaciones.

Examinadas las actuaciones y visto el soporte de grabación del juicio se llega a la misma conclusión que el 'órgano a quo'. La intervención policial viene motivada por la llamada del testigo D. Enrique , cuyos datos de filiación recogieron los agentes, los cuales observaron cómo Dña. Valentina tenía una corte en el labio inferior y le estaba sangrando un poco. Los agentes de la Policía Nacional no le recibieron declaración a este testigo, recogiendo sus datos de filiación, consignando en el atestado las manifestaciones de éste, las cuales no constituyen una declaración en sentido propio. En el acto del juicio se puso de manifiesto que en fase de instrucción la declaración de este testigo se realizó de forma irregular, por teléfono, declarándolo así D. Enrique en el plenario, circunstancia corroborada por la misma defensa, de manera que esta declaración tampoco puede ser valorada como tal al haberse practicado contraviniendo los arts. 421 y 433 párrafo primero de la LECRm, 229.2 de la LOPJ . La declaración de este testigo en el juicio oral no deja lugar a dudas sobre la autoría del acusado describiendo una agresión en toda regla. El testigo no conocía de nada a la pareja, explica que cuando estaba dentro de un establecimiento oyó gritos y golpes contra una pared, salió afuera y vio a la chica agachada, él gritándola, y cuando se incorpora la zarandea diciéndole 'tu no vales', entonces él se metió y él la empuja hacia atrás, le da un manotazo (haciendo el testigo un gesto con el antebrazo), a él le dijo 'tú también quieres'. Preguntado por el Ministerio Fiscal sobre sí le dijo a la Policía que le había dado tres bofetadas, responde que él no vio bofetadas en ningún momento, vio que la zarandeaba y le daba un manotazo para empujarla hacia atrás, un manotazo en la cara y la empuja contra el portal, 'un manotazo, bofetón, como quiera llamarlo usted'.

CUARTO.-Como segundo motivo del recurso se alega la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.p ., señalando que ocurridos los hechos el 26 de octubre de 2013, no se celebra el juicio hasta el 10 de noviembre de 2015, más de dos años, en un procedimiento en el que sólo se practicaron en instrucción dos declaraciones testificales.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que exige a la parte el concretar los períodos concretos de paralización al objeto de poder valorar la concurrencia de la citada atenuante, como señalan las STS nº 1205/2011 de 15 de noviembre y la nº 196/2014 de 19 de marzo . Esta última dice: 'Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.'

Y la parte recurrente no indica períodos concretos de paralización, limitándose a invocarla de forma genérica, debiendo desestimarse el motivo.

QUINTO.-Considera el apelante que para la imposición de las penas el juzgador no tiene en cuenta la doctrina sentada por el TC en su sentencia nº 60/2010 . Y por el juego de la atenuante y esta doctrina del TC la pena de trabajos en beneficio de la comunidad no puede ser superior a los 31 días y la de alejamiento no puede ser superior a un mes. Desestimada la atenuante por lo razonado en el fundamento precedente, el motivo tampoco puede prosperar. El art. 153.2 del C.p . castiga este delito con la pena de prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años. La STC nº 60/2010 desestima la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Audiencia Provincial de Las Palmas respecto al art. 57.2, cuestión que la Audiencia plantea a raíz de un recurso de apelación contra sentencia en la que se condena por un delito del art. 153 con imposición de las penas accesorias del art. 57.2.

No se aprecia infracción alguna del principio de proporcionalidad en la extensión de las penas, imponiéndole la de trabajos en beneficio de la comunidad en su mitad inferior. En cuanto a la prohibición de aproximación durante un año, se le impone en la mitad inferior próxima al mínimo legal. Así el art. 57.2 del C.p . señala para estos supuestos la imposición preceptiva de la pena del art. 48.2 por tiempo que no excederá de cinco años si el delito fuese menos grave, y el art. 33.3 señala la extensión de esta pena como menos grave de seis meses a cinco años, reservando la imposición inferior a seis meses para las faltas ( art. 33.4 d) en relación con el art. 57.3), actuales delitos leves, siendo el delito del art. 153 del C.p . un delito menos grave. Sin que se invoque la aplicación del subtipo atenuado del art. 153.4, que desde luego tampoco se aprecia a la vista de las circunstancias concurrentes . Para valorar la extensión de la pena, como se indica en la citada STC, el Juez o Tribunal ha de atender a las circunstancias señaladas en el art. 57.1 del Cp : 'la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente', puntualizando el TC respecto a la valoración de este último que 'adquiere un papel relevante la percepción subjetiva que de ese peligro tenga la víctima, así como cuáles sean sus intenciones en relación con el mantenimiento o reanudación de la convivencia con el agresor y la reconciliación con el mismo'. Si bien es cierto que el matrimonio sigue conviviendo y que son padres de dos niños, ello no autoriza a minorar la pena, impuesta reiteramos en su mitad inferior próxima al mínimo legal, valorando además las circunstancias de la agresión gritando a su esposa, la cual es muda, zarandeándola al tiempo que la denigra diciéndola 'tú no vales nada', y dándole una bofetada en la cara haciéndola sangrar.

Distinto tratamiento merece la pena de prohibición de comunicación. Y es que el art. 57.2 contempla únicamente como preceptiva la pena del art. 48.2 del C.p , es decir la prohibición de aproximación, mientras que la de comunicación se regula en el apartado siguiente ( art. 48.3). En la sentencia no se contiene un razonamiento concreto respecto a la prohibición de comunicación, sino que se refiere genéricamente que procede su imposición 'de acuerdo con el artículo 57 del C.p .', cuando como decimos es de aplicación facultativa por los Tribunales 'atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente' conforme indica el art. 57.1.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm.

VISTOSlos artículos de pertinente y general aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Lourdes Lorenzo Ribagorda en nombre y representación de D. Jesús Carlos contra la sentencia de fecha 3.2.2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 230/201, la cual revocamos en el único sentido de dejar sin efecto la prohibición impuesta a D. Jesús Carlos de comunicarse con Valentina , confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia . Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.