Sentencia Penal Nº 228/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 505/2017 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37050100

N.I.G.: 28.161.00.1-2015/0014472

Apelación Juicio sobre delitos leves 505/2017

Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Valdemoro

Juicio sobre delitos leves 4/2015

Apelante: D. /Dña. Saturnino , D. /Dña. Luis Pablo y D. /Dña. Ambrosio

Letrado D. /Dña. MARIA DEL CARMEN ROJAS JIMENEZ, Letrado D. /Dña. JOSE MANUEL RODRIGUEZ DIAZ y Letrado D. /Dña. JESUS RODRIGUEZ FERRER

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Apelación (ADL) nº 505/17

Juicio por Delito Leve nº 4/15

Juzgado de Instrucción Número 3 de Valdemoro

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

SENTENCIA N º 228 /17

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a cinco de abril de dos mil diecisiete

El Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, Magistrado de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82, párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia, ante esta Sección 16ª, la presente apelación contra sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Número 3 de Valdemoro, en los autos por delito leve seguido bajo el número 4/15, conforme al procedimiento establecido en los artículos 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo, figurando, como apelantes, Saturnino , Luis Pablo y Ambrosio , con impugnación del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción Número 3 de Valdemoro, en los autos de juicio por delito leve antes mencionado, dictó sentencia con fecha 7 de septiembre de 2017, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'El día 2 de agosto de 2015, Saturnino , Inocencio , Ambrosio , y Luis Pablo , y una persona menor de dad, entraron en la vivienda sita en el PASEO000 nº NUM000 de la localida de San Martín de la Vega, propiedad de D. Ramón , con la intención de residir en ella, sin autorización de su propietario, ni título que les habilitara para ello, Ese mismo día, a requerimiento de varios vecinos, acudieron a la referida vivienda agentes de la policía local, que identificaron a los ocupantes y les trasladaron alas dependencias de la Guarida Civil de la localidad antes citada. '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: '1º.- Condeno a Saturnino como autor criminalmente resposnable de un deltio leve de urupación de bienes inmuebles en grado de tentativa, antes descrito, a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de 3 euros, quedando sujeto en caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a pagar una cuarta parte de las costas del presente procedimiento.

2.- Condeno a Inocencio como autor criminalmente responsable de un delito leve de usurpación de bienes inmuebles en grado de tentativa, antes descrito, a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, quedando sujeto en caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a pagar una cuarta parte de las costas del presente procedimiento.

3.- Condeno a Ambrosio como autor como autor criminalmente responsable de un delito leve de usurpación de bienes inmuebles en grado de tentativa, antes descrito, a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, quedando sujeto en caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a pagar una cuarta parte de las costas del presente procedimiento'

4.- Condejo a Luis Pablo como autor como autor criminalmente responsable de un delito leve de usurpación de bienes inmuebles en grado de tentativa, antes descrito, a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, quedando sujeto en caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a pagar una cuarta parte de las costas del presente procedimiento'

SEGUNDO.-Notificada a las partes, se interpusieron por Saturnino , Luis Pablo y Ambrosio los correspondientes recursos de apelación, por las razones que expresan, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, en su caso, por el plazo de diez días comunes, para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibido el procedimiento en esta Sección 16ª, se acordó la formación del correspondiente rollo el día 31 de marzo de 2017, el cual figura registrado con el nº (ADL) 505/17, decidiéndose por la Sala que se dictara la resolución correspondiente por el Magistrado unipersonal reseñado al principio de la presente.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna Saturnino la resolución de instancia por entender que se produce error en la valoración de la prueba, pues éste niega haber incurrido en ilícito penal alguno, ya que se limitó a colaborar en funciones de limpieza en la vivienda de un amigo en la creencia de que se hallaba alquilada y sin que su intención fuera en ningún momento residir en ella, ya que vive con sus padres. Asimismo invoca error en la determinación de la pena, toda vez que el límite mínimo de la pena inferior en grado a que se refiere la sentencia no son dos meses como se indica sino un mes y quince días, al margen de que su cuantía se establezca adecuadamente en tres euros diarios.

Por su parte, Ambrosio aduce, en primer lugar, la prescripción del delito leve por transcurso del plazo superior a un año previsto legalmente desde la fecha de la denuncia y sin que en la resolución que acuerda la incoación del procedimiento se indicara el hecho e ilícito concretos que se le imputan. Al igual que el anterior, y en segundo lugar, afirma que se limitaba a realizar tareas de limpieza cuando fue identificado por los agentes, sin que tuviera intención alguna de residir en la vivienda, desconociendo que quien lo hacía no dispusiere de autorización de su titular. Considera, por último, que la pena inferior en grado debe quedar fijada en un mes y quince días y al no constar su capacidad económica, la cuantía de la multa habrá de establecerse en dos euros diarios.

Finalmente, Luis Pablo sostiene que no se dan los requisitos del artículo 245-2 del Código Penal por el que resulta condenada, toda vez que la estancia en la vivienda sólo habría durado unas horas, no habiendo llegado a pernoctar en la misma, por lo que tampoco concurriría el presupuesto de permanencia y estabilidad que exige el tipo.

Así las cosas, y antes de entrar en el fondo del asunto, destacar que, a excepción del primero de los citados, ninguno de los restantes compareció a la celebración de la vista oral, aunque de ello no cabe inferir que se hubiera producido quebrantamiento de las garantías procesales ni incurrido en causa alguna de indefensión, pues no habiéndose negado que conocían su citación a juicio en los términos exigidos por el reformado artículo 967 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como medio para hacer efectivo el derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , tal y como ha recordado la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2003 en relación al anterior juicio de faltas, es claro que se cumple el mandato legal, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la materia ( S.T.C. de 24-4-1996 , entre otras), que señala que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el referido artículo 24.1 de la Constitución española comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el principio de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses, sin que pueda justificarse una resolución judicial 'inaudita parte', más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a la propia parte.

Del mismo modo, y dentro todavía del examen de estas cuestiones previas, debe descartarse que opere el instituto de la prescripción por el transcurso del plazo superior a un año desde la formulación de la denuncia y hasta la celebración de la vista oral en los términos señalados por el artículo 131 del vigente Código Penal , toda vez que si bien es cierto que los hechos ocurrieron el día 2 de agosto de 2015 y que la resolución reputando los hechos delito leve, con expresa mención de todos y cada uno de los investigados, se dictó con fecha 24 de febrero de 2016, cumpliendo los presupuestos legales del artículo 132 del Texto sustantivo, del análisis de las actuaciones se desprende que inicialmente fueron convocadas las partes a la celebración de vista oral para el día 31 de mayo de 2016 y que ésta hubo de suspenderse por no haber comparecido uno de los encausados con la correspondiente asistencia legal; razón por la que fueron nuevamente citadas las partes para el día 28 de junio de 2016 cuando aún no había transcurrido el referido plazo de un año, por más que la sentencia que ahora se impugna se dicte el día 7 de septiembre de 2016. En definitiva, producida la interrupción legal del plazo por razones justificadas, no se da el mecanismo de prescripción invocado.

Es cierto en relación a esta materia que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo una doctrina favorecedora de la posición del reo, según la cual, puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al artículo 132-2 del Código Penal , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas -consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento-. Ahora bien, no cabe ninguna duda que la citación de las partes a juicio interrumpe dicho plazo y, desde luego, la celebración de la vista oral antes de un año impide su apreciación.

SEGUNDO.-En otro orden de cosas, los apelantes invocan de forma subsidiaria error en la valoración de la prueba, por cuanto no se dan - afirman- los presupuestos exigidos en el tipo, en cuanto que no consta acreditada su voluntad de permanencia en la vivienda ya que simplemente colaboraron en tareas de limpieza, negando que conocieran la falta de legitimación de quien residía en el inmueble para ocuparlo. Sin embargo, y con independencia de lo manifestado por el único comparecido, Saturnino , del testimonio vertido por los agentes que acudieron al mismo se desprende claramente su voluntad de ocupación, por más que, según declara la sentencia, producido el desalojo de modo inmediato, el delito no llegare a consumarse, con la inevitable consecuencia en la reducción de la pena.

Adviértase en cualquier caso que si bien los recurrentes insisten en que sólo pretendían realizar labores de limpieza aunque sin intención de permanecer en ella, de su posible ocupación temporal no se deja ninguna otra constancia, pues lo cierto es que, a excepción del ya citado, los demás no comparecieron a la celebración del plenario, por lo que si bien la inasistencia al juicio oral ('juicio en ausencia') no cabe entenderla como aquiescencia a los hechos objeto de acusación (a modo de 'ficta confesio'), ni siquiera cabría fundar una sentencia condenatoria exclusivamente por tal motivo cuando, citados a juicio, optan por no asistir - y a solicitud de la acusación se acuerda su continuación por estimar que existen elementos suficientes para su enjuiciamiento y la pena lo posibilita legalmente, prescindiéndose por tanto de su presencia y de la posibilidad de darles la oportunidad de retractarse o dar una explicación justificativa de su actuación -, es verdad al mismo tiempo que la falta de explicación suficiente sobre los verdaderos motivos de hallarse en el interior de la vivienda al momento de intervenir la Policía y proceder a su identificación, su silencio o las respuestas evasivas y, en definitiva, sobre su nula vinculación con los hechos, recibe una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85 , especialmente cuando la Juez a quo expone de forma detallada las razones que le conducen a dictar el fallo condenatorio, explicitando los motivos por los que se consideran probados unos hechos con indudable trascendencia penal, actuando sobre la base de la práctica de las pruebas evacuadas en el desarrollo del juicio oral, al otorgar plena credibilidad al testimonio vertido por los funcionarios de policía, quienes ratifican el atestado y, por tanto, la ocupación del inmueble litigioso. El único comparecido, de manera en cierta medida contradictoria, afirma en su declaración que no residía en el inmueble, pero al mismo tiempo que pernoctó esa noche.

Por lo demás, y en cuanto a la solicitud para que se valore de forma distinta la prueba, conviene recordar que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; ello, no obstante, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre al valorar la declaración del perjudicado, al margen del propio contenido del atestado policial, que ninguna de las partes impugna, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador de instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta que se desprende de la audición de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación de los recurrentes no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de Instrucción bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Ahora bien, la valoración efectuada por la misma, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

No hay duda, por tanto, que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos que integran el delito de usurpación de bien inmueble por el que resultan condenados, en cuanto que este ilícito, introducido en el Código Penal de 1995 en su modalidad no violenta del número 2 del artículo 245 , da cobertura penal especifica a la ocupación de viviendas o edificios contra la voluntad de sus propietarios o poseedores, y requiere para su comisión los siguientes elementos ya reproducidos en la resolución de instancia:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituye morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de titulo jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica el artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular'.

d) Que concurra dolo del autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

Circunstancias y presupuestos que se dan en el caso enjuiciado -insistimos- y que han sido convenientemente valorados por la Juez a quo, con argumentos que damos por reproducidos, sin que en su aplicación se aprecie infracción de norma jurídica alguna, pues como es sabido, y de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

En definitiva, del examen de las pruebas evacuadas de ningún modo cabe concluir que la voluntad de los recurrentes fuera la de una mera permanencia temporal y no estable en el inmueble efectuando labores de limpieza, sino que siendo otra su intención, ésta se vio frustrada por la denuncia vecinal y la inmediata intervención de la Policía, procediendo a su desalojo e impidiendo que el delito se consumara, por lo que de ningún modo cabe aplicar el principio de mínima intervención penal, a supuestos, como el presente, en que el inmueble no aparece de ningún modo abandonado, sino que, antes al contrario, su titular legítimo, en realidad el hijo por imposibilidad física de la propietaria dada su avanzada edad y la enfermedad que padece, hace uso de su derecho y pretende recuperar la posesión.

TERCERO.-La sentencia ha de ser parcialmente revisada, en cambio, respecto a la determinación de la pena, pues la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014 ), entre otras muchas, tras recordar que su determinación es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso, razona que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida 'cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena' o 'cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS num. 66/2010 )'. En el mismo sentido, el Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 18 de junio de 2015 señala que'sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 )'. De ahí que el control que puede efectuar esta Sala sobre la pena impuesta por el Juez de Instancia exija comprobar, por un lado, la sujeción a las pautas regladas establecidas en el Código Penal y, por otro, la suficiencia y racionalidad de la motivación para justificar la proporcionalidad de la pena impuesta.

Y en este caso, la sentencia impugnada aplica la pena en atención al grado de desarrollo del delito, optando por la inferior en grado a la establecida para el tipo básico, la cual oscila de tres a seis meses de multa, disponiendo su imposición en su mínimo legal, lo que erróneamente establece en dos meses cuando en realidad la pena en su extensión mínima resulta ser de un mes y quince días. Cuestión ésta en la que inevitablemente procede revocar la resolución de instancia, corroborándose en lo relativo a la concreta cuantía de la multa -de tres euros para Saturnino y seis para los restantes-, toda vez que la incomparecencia de dos de los ahora recurrentes al juicio oral impide conocer cuáles son sus circunstancias personales y económicas, por lo que de la supuesta falta de medios o capacidad para hacer frente al pago de la multa en el importe fijado invocado por alguno de ellos no queda ninguna constancia.

Y es que aun cuando el artículo 50 del Código Penal dispone que para la determinación de su importe se tendrá en cuenta 'exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo', la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 7 de noviembre de 2002 , entre otras muchas, vino a establecer que 'si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas (actualmente de dos a cuatrocientos euros), la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión, ..., no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 )'. Interpretación que no ofrece duda alguna en su aplicación cuando el total de la multa a satisfacer por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota o por los pocos días de sanción es verdaderamente nimia, como resulta ser este el caso, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.

De conformidad con dicha doctrina, en relación a la cuota multa diaria, su importe se fija prudencialmente en tres euros para el comparecido y seis para los restantes. Dicho importe es sólo ligeramente superior a la cuota mínima legal prevista en el artículo 50 del Código Penal . Obsérvese que el arco que puede recorrerse a la hora de determinar dicha cuota de multa abarca desde los dos a los cuatrocientos euros. Por tanto, el importe fijado se sitúa en el tramo inferior de dicho margen, habida cuenta, como es lógico, que la cuantía inferior de la cuota multa debe reservarse a situaciones acreditadas de indigencia o miseria, de imposibilidad económica de hacer frente a un mínimo pago, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas o cuando de ello no se deja, al menos, ninguna constancia, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en este caso, lo cual se estima acertado a falta de una cumplida acreditación de la absoluta carencia de ingresos o de disponibilidad de medios económicos de cualquier tipo.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, a tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Saturnino , Luis Pablo y Ambrosio , contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Instrucción Número 3 de Valdemoro, DEBEMOS REVORCAR la misma en el sentido de condenar a los ya citados y a Inocencio a la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS DE MULTA, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la resolución de instancia y sin hacer expresa imposición de las costas de ninguno de los recursos.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, haciendo constar que es firme, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por le Ilmo Sr Magistrado, que la dictó, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe