Sentencia Penal Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3094/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/004727
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2018/0004727
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3094/2018- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio
azkarra 238/2018
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Eugenio
Abogado/a / Abokatua: DAVID BUJANDA TRINCADO
Procurador/a / Prokuradorea: INES PEREZ-ARREGUI DE CODES
SENTENCIA N.º 228/2018
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 10 de octubre de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 238/18 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta
Capital, seguido por un delito de quebrantamiento de condena en el que figura como apelante D. Eugenio ,
representado por la Procuradora Dª. Inés Pérez Arregui de Codes y defendido por el Letrado D. David Bujanda
Trincado, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de
2018, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2018 en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Eugenio se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 14 de agosto de 2018, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3094/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 3 de octubre de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:
PRIMERO.- Eugenio , mayor de edad y de nacionalidad española, fue condenado en virtud de sentencia de conformidad dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de fecha 13 de abril de 2018, Diligencias Urgentes nº 251/2018, como autor penalmente responsable de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del CP , a la pena, entre otras, de prohibición de aproximación a Dña. Mercedes a una distancia inferior a 200 metros, así como a su domicilio, residencia o lugar de trabajo durante 16 meses y a la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante 16 meses. Esta sentencia le fue notificada personalmente al acusado ese mismo día, mediante entrega de copia literal, siendo requerido expresa y personalmente para el cumplimiento de las prohibiciones de aproximación y comunicación con la Sra. Mercedes , siendo apercibido de que en el caso de incumplimiento incurriría en un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 del CP que castiga dicha conducta con pena de prisión. El cumplimiento de estas penas se inició el 13 de abril de 2018 y se extinguía el 5 de agosto de 2019, con arreglo a la liquidación de condena realizada en la ejecutoria nº 746/2018 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Donostia; liquidación de condena que le fue notificada personalmente al acusado el 2 de mayo de 2018, con apercibimiento de que en caso de incumplimiento incurriría en un delito de quebrantamiento de condena.



SEGUNDO.- El día 16 de mayo de 2018, sobre las 14 horas aproximadamente, el acusado, conociendo que tenía prohibido aproximarse a menos de 200 metros de Mercedes y de su domicilio y con la intención de incumplir dicha prohibición, se encontraba en su compañía en el domicilio de ella sito en la CALLE000 , número NUM001 , escalera NUM002 de San Sebastián.



TERCERO.- El acusado tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 8 de abril de 2015, firme en esa fecha, del Juzgado de lo Penal número dos de Donostia-San Sebastián, Procedimiento Abreviado nº 33/15, como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del CP , a la pena de 20 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, habiendo cumplido una responsabilidad personal subsidiaria de 300 días, que se extinguió el 12 de septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 15 de junio de 2018 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián , resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor: CONDENO a Eugenio , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

II.- La representación procesal del acusado Eugenio interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud: - -Infracción del art. 20.5 del CP : Considera el recurrente que concurre una situación de necesidad; el acusado acudió al domicilio de la víctima dado que ésta le telefoneó para comunicarle que se encontraba en situación de desprotección ante su compañero de piso (D. Pelayo ), por quien estaba siendo golpeada. Esta situación no fue provocada intencionadamente por el sujeto y además el necesitado no puede tener obligación de sacrificarse por su oficio o cargo.

Por tanto, ponderando todos los bienes jurídicos en juego debe prevalecer la integridad física de Dª.

Mercedes ante el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena (el principio de autoridad).

- -Infracción del art. 72 del CP : La Juzgadora ha aplicado la pena en su máxima extensión con un razonamiento insuficiente, aludiendo únicamente a la hoja histórico penal y a la prontitud con la que había cometido el delito. Nada se dice acerca del mayor o menor desvalor de la acción típica cometida por el actor, por lo que atendiendo al contexto debe imponer la pena en su mínima extensión (9 meses de prisión).

III.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso.



SEGUNDO.- Estado de necesidad I.- En primer lugar, conviene recordar que el art. 20.5 del Código Penal dispone: Están exentos de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Por tanto, los requisitos para apreciar el estado de necesidad como eximente son los siguientes: A) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

B) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

C) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

D) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

E) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual ( STS de 15 de diciembre de 2000 ).

Cuando se trata de considerar la situación de estado de necesidad no como circunstancia eximente completa, ni incompleta, sino como atenuante analógica habrá de verificarse que el supuesto enjuiciado tenga parecido o similitud intrínseca, en el sentido de que la situación de hecho pueda ser considerada como semejante o asimilable a la que se describe en el tipo básico ( STS de 10 de mayo de 2000 ), teniendo en cuenta que los términos de la comparación son los del fundamento nuclear de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad a consideraciones de política criminal vinculadas a la punibilidad. De modo que si esa misma ratio atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla, será posible estimar la 'análoga significación' a que se refiere el texto legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos morfológicamente definitorios de la atenuante típica ( STS de 18 de octubre de 1999 ).

Es preciso tener en cuenta que para que pueda aplicarse la eximente de estado de necesidad, ya sea de modo completo o incompleto, es necesario que exista una situación de conflicto entre diversos males, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente comisor, pero siempre con la condición de que no exista otro remedio lógico y normal para evitar este último, siendo también necesario que este mal que amenaza sea actual e inminente.

Dentro de esos tres esenciales requisitos necesarios para la aplicación de esta circunstancia modificativa, el de la evitabilidad es el que ofrece una mayor perturbación a la hora de ser interpretado, ya que se trata de un concepto muy relativo que habrá de medirse no sólo por los datos objetivos que ofrezcan los hechos que rodean al delito como mal causado, y los que concurren en el mal que trata de evitarse, sino también, y en algunas ocasiones, en las circunstancias anímicas y subjetivas que acompañaban al agente en el momento de la comisión delictiva. Sobre la conveniencia de tenerse en cuenta esas circunstancias subjetivas se han pronunciado algunas sentencias del Tribunal Supremo como la de 29 de diciembre de 1987 y la de 8 de junio de 1994 . Sobre la temporalidad que ha de mediar entre la comisión delictiva y el mal evitado, ha de indicarse que este último puede ir produciéndose poco a poco, es decir, fraguándose con el tiempo, aunque, en esa evolución, ha de llegar el momento en que se produzca un agobio tal que se hace 'inminente' remediarlo, de ahí que la medición de este requisito debe hacerse en el momento álgido en que se provoque la necesidad imprescindible de evitarlo. Finalmente, lo actual del mal no significa otra cosa que éste no puede tenerse en cuenta si el peligro ya ha pasado o se ha producido de manera, es decir, el mal ha de estar latente.

Ahora bien, aunque inicialmente puedan existir esos tres elementos que conforman en esencia la naturaleza de esta circunstancia modificativa, lo principal es valorar, en cada caso concreto, el agravio cuantitativo y cualitativo que suponen los males puestos en conflicto, de tal manera que si el mal evitable es superior o igual que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; su esa balanza comparativa se inclina mínimamente a favor de la acción delictiva y se aprecia en la situación del agente comisor unas necesidades muy poderosas para realizar la acción, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); finalmente, si en ese escalón comparativo existe una diferencia muy apreciable, la eximente no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

II.- En el caso concreto, la alegación formulada con motivo de esta impugnación por parte de la defensa en la que se pretende sustentar la situación de necesidad ya fue también instada ante el Juzgado de lo Penal y desestimada en el Fundamento de Derecho segundo de la resolución de instancia con base en los siguientes argumentos: Lo que alega la defensa es que el acusado acudió al domicilio de Mercedes ante el temor de que la misma hubiera sufrido una agresión por parte de su compañero de piso, Pelayo , afirmando el acusado que fue a su domicilio por 'motivos humanitarios'; esta versión de los hechos no resulta en modo alguno creíble y debe entenderse realizada con fines exculpatorios, ya que, en primer lugar, Pelayo , declaró en el plenario y negó haber agredido a Mercedes , en segundo lugar porque carece de toda lógica lo que afirmó el acusado en el sentido de que Pelayo le llamó, le dijo que estaba allí la policía, Pelayo dejó el teléfono abierto y escuchó como Mercedes le decía a la Ertzaintza que Pelayo le estaba torturando, en tercer lugar, porque la propia Mercedes reconoció que el acusado estaba en su domicilio porque no tiene otro lugar en el que estar y, finalmente, porque los agentes que fueron requeridos para acudir a la calle donde vive Mercedes porque una persona estaba tirando objetos a la calle desde una vivienda afirmaron que al llegar al lugar los vecinos les refirieron que esto ocurría con frecuencia, que la persona que tiraba objetos a la calle era el acusado, que ambos vivían juntos y que tenían broncas y trifulcas en la calle.

III.- Los argumentos esgrimidos en la resolución para rechazar la aplicación de la eximente invocada en modo alguno han sido desvirtuados (ni tan siquiera rebatidos) con ocasión de la formulación del recurso de apelación y como es sabido y conforme a reiterada jurisprudencia las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como los hechos delictivos (vid. STS. de 11-10-2001 ).

A estos efectos, la Magistrada a quo ofrece un elenco de variadas y argumentadas razones para rechazar la pretendida situación fáctica que habría de originar el pretendido estado de necesidad: Pelayo en el acto del plenario negó haber agredido a Mercedes ; Mercedes manifestó que el acusado estaba en su domicilio porque no tiene otro lugar a donde ir; los agentes señalaron que los vecinos les comunicaron que ambos (el acusado y Mercedes ) vivían juntos y tenían broncas y trifulcas en la calle.

Dichas razones, como decimos, no han sido refutadas ni contradichas en el escrito de recurso, razón por la cual hemos de rechazar el primer motivo de impugnación.



TERCERO.- Desproporción de la pena I.- Aduce, de manera subsidiaria, la parte recurrente que se ha impuesto la pena en su máxima extensión con un razonamiento insuficiente, aludiendo únicamente a la hoja histórico penal y a la prontitud con la que había cometido el delito. Nada se dice acerca del mayor o menor desvalor de la acción típica cometida por el actor, por lo que atendiendo al contexto debe imponer la pena en su mínima extensión (9 meses de prisión).

A estos efectos, el art. 66 del Código Penal establece: 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 3ª) Cuando concurran solo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 11/03, de 29 de septiembre, constituía un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 de dicho texto legal (ss. de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001 y 12 de junio de 2002, entre otras). Asimismo, también ha establecido el T.S. con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.

Ciertamente, el art. 66 del Código Penal , tras la indicada reforma, ya no hace referencia en su apartado 6º a la necesidad de razonar en la sentencia los motivos concretos que llevan al Juzgador a fijar la pena en una extensión determinada, pero ello no quiere decir que deba omitirse tal motivación, pues la interpretación contraria implicaría un evidente retroceso en los derechos del justiciable, y por otro lado, como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Constitucional, la obligación de motivar las sentencias, que el art. 120.3 de la Constitución impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art.

1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley ( art. 117.1 y 3 CE ) ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo ; 24/1990, de 15 de febrero ; 22/1994, de 27 de enero , y 221/2001, de 31 de octubre ). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( SSTC 184/1995, de 12 de diciembre ; 47/1998, de 2 de marzo ; 139/2000, de 29 de mayo ).

II.- Sobre esta cuestión, la resolución en su Fundamento de Derecho quinto razona: ¿ concurriendo la agravante de reincidencia que obliga a la imposición de la pena en su mitad superior con arreglo al artículo 66.1.3ª del CP y, en atención a su hoja histórico penal donde constan varias condenas por violencia de género y, con fundamento en que el acusado ha quebrantado las prohibiciones de aproximarse y comunicarse con la víctima habiendo transcurrido solamente un mes desde que se impusieron en virtud de sentencia firme, lo que pone de manifiesto su absoluto y reiterado desprecio por el cumplimiento de las resoluciones judiciales, debe imponerse al acusado la pena de 1 año de prisión.

III.- A fin de examinar la corrección de la individualización punitiva llevada a cabo por la Magistrada de instancia, necesariamente hemos de partir de lo consignado en el factum y en los razonamientos jurídicos, de los que extraemos los siguientes datos relevantes: - -La aplicación de la agravante de reincidencia, que obliga a imponer la pena en su mitad superior.

- -Los hechos se produjeron apenas transcurrido solamente un mes desde que se impusieron las medidas prohibitivas en virtud de sentencia firme.

- -Además se ha de tener en cuenta que de lo consignado en la resolución se desprende que el acusado se encontraba en el domicilio de la víctima con la expresa anuencia y conformidad de ésta.

En este sentido, si bien el consentimiento de la víctima no excluye la tipicidad del comportamiento desplegado por el acusado en el delito de quebrantamiento, sí en cambio resulta factible que, con carácter general, tal circunstancia pueda tomarse en consideración de manera esencial y primordial a los efectos de la gradación penológica pues es posible afirmar que las conculcaciones de los mandatos prohibitivos en las que consta la explícita aquiescencia de la destinataria de las medidas tuitivas indefectiblemente llevan aparejadas un desvalor de la acción de menor intensidad, lo cual en el caso concreto consideramos que justifica la imposición de la pena en su mínima extensión dentro del marco legal.

Por tanto y por las razones expuestas, estimaremos en parte el recurso de apelación y rebajaremos la pena, al mínimo legal, partiendo de la mitad superior, esto es, nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.



CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Inés Pérez Arregui de Codes, en nombre y representación de D. Eugenio , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2018, por la Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia/San Sebastián , y en consecuencia rebajamos la pena a nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.