Sentencia Penal Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 4/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00228/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MMO
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2014 0309634
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000004 /2018
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Benita
Procurador/a: D/Dª ESTHER DIAZ MARTIN
Abogado/a: D/Dª JOSE PALAZON TOMAS
Recurrido: Severiano , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA CARMEN GARCIA VIVANCOS,
Abogado/a: D/Dª PEDRO MARIN ORTUÑO,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION SEGUNDA
ROLLO APELACION RP 4/2018
JUZGADO PENAL MURCIA 5
JUICIO ORAL 272/2016
Ilmo. Sr:
D. ABDON DIAZ SUAREZ
PRESIDENTE
D. JAIME BARDAJI GARCIA
D. ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ
MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
SENTENCIA 228/18
En la ciudad de Murcia a 5 de Junio de 2018
Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el
recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Díaz Martin en nombre y representación de Benita
asistido del Letrado Sr. Palazón Tomas, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia
en el Juicio Oral 272/2016, habiendo sido partes el mencionado recurrente y como apelado el Ministerio Fiscal,
actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 12 de Mayo de 2017 en la que constan como Hechos Probados: ' se declara probado que por sentencia de divorcio de fecha 23 octubre 2013 del Juzgado de primera instancia Nº 9 de Murcia notificada al acusado Severiano , mayor de edad y sin antecedentes penales, mediante edicto publicado en el Boletín oficial de la Región de Murcia el 15 noviembre 2013, se estableció la obligación del mismo de abonar a su ex esposa Benita la cantidad mensual de 600 € el concepto de pensión alimenticia para sus tres hijos comunes, cantina que sería modificada anualmente conforme a las variaciones del IPC así como la mitad de los gastos extraordinarios. No obstante y pese a gozar de capacidad económica suficiente para hacer frente a dicha obligación, el acusado no ha abonado cantidad alguna desde la fecha de la sentencia hasta la actualidad y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Severiano como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227 del código penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil el penado deberá indemnizar a Benita en las cantidades que resulten impagadas desde el mes de diciembre de 2013 hasta la fecha de celebración del juicio oral y que se acrediten en ejecución de sentencia respecto de su hijo de 14 años y, respecto de su hijo de 20 años, las pensiones adeudadas desde el mes de diciembre de 2013 hasta que el mismo cumplió la mayoría de edad y que se acrediten en ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes y, con expresa reserva de acciones civiles a favor de los dos hijos mayores de edad para que puedan reclamar las pensiones debidas'. Por auto de 14 septiembre 2017 se acordó la aclaración de la sentencia en lo referente al antecedente de hecho primero, segundo párrafo relativo a la acusación particular donde dice ' desde el 18 mayo 2011, excediendo el resto de peticiones de la posible aclaración sin perjuicio a recurrir la sentencia'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia por la Procuradora Sra. Díaz Martín actuando en nombre y representación de Benita interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que hizo constar en su escrito y en el que terminaba solicitando la revocación parcial de la sentencia de distancia en cuanto a la condena por responsabilidad civil, declarando que la pensión de alimentos impagadas se adeuda desde su nacimiento, el NUM000 2011, fecha en la que se interpuso la demanda de divorcio, condenando a indemnizar con su pago íntegro. Que el condenado deberá indemnizar a Benita en la totalidad de las pensiones alimenticias impagadas desde el 18 mayo 2011.



TERCERO.- Por providencia de 16 octubre 2017 se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto y mediante diligencia de ordenación del 13 noviembre de 2017 se confirió traslado a las demás partes por término de 10 días. El Ministerio fiscal, evacuando el trámite conferido, presento escrito impugnando el recurso de apelación formulado de adverso en base a las alegaciones que hace constar en el mismo y en el que terminaba solicitando la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la recurrida.



CUARTO.- Por diligencia de ordenación del 21 diciembre 2017 fueron elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 31 de Enero de 2018 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número 21/2018, habiendo sido deliberado en el día de la fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos que alega el recurrente en la alzada, ambos relacionados con la condena establecida en la recurrida en concepto de responsabilidad civil ex delicto por error en la fijación de la fecha de inicio de devengo de la pensión alimenticia impagada y por infracción legal en el diferente trato de los hijos sobre el cobro de la pensión de alimentos adeudada.

Respecto del segundo y último motivo de los invocados, el razonamiento de la juzgadora a quo se fundamenta en que los hijos de la denunciante tienen en la actualidad 27, 20 y 14 años de edad respectivamente por lo que considera únicamente legitimada a la misma para reclamar las pensiones de alimentos adeudadas por el acusado desde que se dictó la sentencia y correspondientes a su hijo menor de edad y, respecto de su hijo de 20 años de edad, hasta que cumplió la mayoría de edad , pues desde esa mayoría de edad son los hijos los que están legitimados para reclamar las pensiones de alimentos.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas 108/2015 de 28 abril 'los requisitos de procedibilidad como el contemplado en el artículo 228 del código penal (La Ley 3996/1995), son presupuestos formales ajenos al delito, de carácter procesal, en virtud de los cuales se deja en manos del particular agraviado la iniciativa para poner en marcha el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre con los delitos públicos, que son perseguibles de oficio. El delito, por tanto existirá, pero el legislador entiende que en atención a las peculiaridades de este tipo de infracciones penales, sin la voluntad del agraviado en la sanción penal, decae el interés general en su persecución' y como se señala, la concurrencia de este presupuesto debe analizarse al tiempo de formalizarse la denuncia y si en ese instante, la persona que la interpone ostentaba la cualidad de representante legal del agraviado, la apertura y prosecución de la causa resultará procesalmente inobjetable, con cita de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona 661/2004 de 28 junio , Audiencia Provincial de Madrid 294/2003 de 4 abril , Audiencia Provincial de Asturias 78/2005 del 6 abril y Audiencia Provincial de Madrid 129/2012 de 29 marzo , entre otras, sin que sea correcta la alusión a interpretaciones extensivas que no lo son de una norma penal sustantiva, sino de un presupuesto procesal' y como señala la citada resolución, 'siendo el hijo mayor de edad en el momento de la denuncia, el progenitor custodio no ostentará ya la legitimación que le otorga el artículo 228 del código penal para instar el inicio de la causa. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2001 de 21 enero , el derecho de acción penal se configura esencialmente como un ius ut procedatur, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino, estrictamente, como manifestación específica del derecho a la jurisdicción..... la especificidad de esa manifestación del derecho a la jurisdicción viene dada por las peculiares características del proceso penal, pues en él confluyen dos elementos, el derecho de acción y el derecho material a penar que no cabe confundir..... esta misma idea late en la sentencia del Tribunal Constitucional 163/2001 de 11 julio al señalar que no forma parte de los derechos fundamentales sustantivos el derecho a la acción penal. No puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado. 'Desde esta perspectiva no puede sostenerse una expansiva interpretación de los preceptos que imponen limitaciones de legitimación en el acceso al proceso penal desde el mismo momento que el legislador ha considerado, en atención a los intereses en juego, que decae el ius puniendi del Estado en determinadas conductas en las que, pese a considerarlas dignas de reprensión penal, el agraviado por ellas no manifieste interés en que se ponga en marcha el proceso penal. En esta línea, el legislador ha querido que uno de tales supuestos sea el relacionado con los delitos de abandono de familia de los artículos 226 y 227 del Código penal , configurados pues con el carácter de semi públicos en la medida en que, entrando en conflicto relaciones de afectividad consustanciales a determinados vínculos de parentesco, sea el afectado por la conducta que se entiende penalmente relevante quien impetra la intervención del derecho penal que comportará pues la imposición de una sanción a persona con la que ostenta especiales lazos afectivos, pues resulta compatible la subsistencia de los mismos con el impago de las prestaciones alimenticias a las que venga obligado el progenitor no custodio. De ahí que el legislador haga depender el inicio de la investigación penal al manifestado interés en tal sentido de quién ostenta la titularidad del bien jurídico protegido por la norma penal'.

En nuestro caso, no concurre el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 228 del código penal , considerando la Sala, procede de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo establecida en su Sentencia 1219/2004 de 10 diciembre en la que se afirma , con cita de las sentencias nº 1341/2000 y 1689/2003 , dicho vicio en la constitución de la relación jurídica procesal 'puede subsanarse cuando la persona agraviada manifieste su voluntad de denunciar los hechos, pues es un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas y esta convalidación se admite incluso cuando aquellas comparezcan en el curso del procedimiento ya iniciado, manifestando su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente'. No consta en el supuesto enjuiciado la comparecencia de los hijos mayores de edad en el juicio oral manifestando su voluntad de denunciar los hechos, el vicio de que adolece la relación jurídica procesal no ha sido subsanado ni convalidado por la persona agraviada, mayor de edad, conforme a lo dispuesto en el artículo 228 del código penal . Cumple pues la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- Considera el recurrente en el primero de los motivos invocados resulta procedente la declaración de que la pensión alimenticia es debida y adeudada desde el 18 mayo 2011 fecha de interposición de la demanda de divorcio. Pretende, en suma, que la cantidad adeudada se devengue desde la fecha de la presentación de la demanda de divorcio por entender que la fecha del devengo de la pensión de alimentos consta expresamente fijada en la sentencia de divorcio, motivo que debe rechazarse a la luz del artículo 227.1 del Código penal que sanciona mediante la imposición de una pena el impago durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos de cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos establecida en el convenio judicialmente aprobado por resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o procesos de alimentos a favor de sus hijos. La consumación del delito se inicia por el incumplimiento de las mensualidades correspondientes al período típico y desde la sentencia de divorcio de fecha 23 octubre 2013 . Respecto de las pensiones de alimentos no satisfechas con anterioridad y desde la interposición de la demanda de divorcio con el carácter retroactivo que contempla el artículo 148 del Código Civil , que se reconoce en la sentencia de divorcio de 23 octubre 2013, considera la Sala , no son incluibles en la condena por responsabilidad civil del artículo 227.1 al ser cantidades devengadas con carácter retroactivo y con anterioridad a la fecha de la comisión del delito y, el delito se comete a partir de los impagos de las sumas acordadas en la sentencia de divorcio, debiendo observarse que la acusación se formula por el artículo 227.1 (conclusiones que fueron elevadas a definitivas en la vista oral) y no por el artículo 227.2 que sanciona el impago de cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.



TERCERO.- De cuanto antecede procede la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la recurrida y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra.

Gómez Belmonte en nombre y representación de Severiano contra la Sentencia de fecha 12 de Mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia en méritos del Juicio Oral 272/2016 y contra el auto del 14 septiembre 2017 que acuerda la aclaración de dicha sentencia, que expresamente se confirma, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.