Sentencia Penal Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 65/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00228/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª - CARTAGENA
ROLLO N.º 65/2018 (PENAL)
D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
D. JACINTO ARESTÉ SANCHO
D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
Magistrados
En Cartagena, a 20 de noviembre de 2018.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 228
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3
de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral nº 29/17 , antes procedimiento abreviado nº 32/15 del
Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena (Rollo nº 65/18), por los delitos de estafa y falsedad documental,
contra D. Clemente y Dña. Teresa , representados por la Procuradora Sra. Foncuberta Hidalgo y defendidos
por el Letrado Sr. Guerrero Faura, interviniendo como acusación particular los herederos de D. Eliseo ,
representados por el Procurador Sr. Farinós Martí y asistidos del Letrado Sr. Gómez Conesa, y el Ministerio
Fiscal en ejercicio de la acusación pública. Son partes en esta alzada, como apelante, la citada acusación
particular, y como apelados los citados acusados, así como el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente
el Iltmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : El Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, con fecha 27 de junio de 2018, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probado que 'Se dirige la acusación contra Clemente y Teresa , mayores de edad, y sin antecedentes penales.

El 27-10-11 el acusado Clemente actuando de común acuerdo con su madre, la también acusada Teresa , actuando como administrador único de la sociedad Hernández Logística SL, suscribió sendos contratos de mandato representativo con un gestor del Colegio Oficial de Gestores Administrativos de Murcia a fin de proceder ante la Jefatura Provincial de Tráfico de Cartagena a la transferencia de los semirremolques Lecitrailer con matrícula NUM000 valorado en 5000 euros y el Leciñena NUM001 valorados en 5000 euros ambos propiedad de Hernández Logística a favor de la sociedad Paredes y Serrano Transportes de Temperatura controlada SL, de la que también era administrador único, emitiéndose falsamente dos facturas por importe de 1180 euros y 1298 euros, las cuales nunca fueron abonadas.

El 15-6-12 el acusado actuando de común acuerdo con su madre, transfirió la titularidad del tractocamión Iveco con matrícula NUM002 valorado por el perito judicial en 20.643 euros y propiedad de Hernández Logistica SL a Paredes y Serrano Transportes de Temperatura Controlada SL, sin ser administrador ya que fue cesado de su cargo en virtud de escritura de 25-1-12 emitiendo con conocimiento de su falsedad una factura de fecha 31-12-11 sin que conste documento privado de dicha transmisión.

Finalmente el acusado efectuó la transferencia del tractocamión Scavia con matrícula NUM003 -folio 28 de las actuaciones- valorado por el perito judicial en 12.665 euros, en fecha 6-9-12 emitiendo a sabiendas de su falsedad factura de 31-12-11 firmando previamente, el 28-9-11 un documento privado de compraventa en donde no se hace constar el precio de dicho vehículo.

No queda acreditado que los acusados realizaran tales operaciones con el fin de apropiarse ilícitamente de bienes de la mercantil Hernández Logística SL en perjuicio de ésta. ' Segundo : En el fallo de dicha resolución se condenaba a D. Clemente y a Dña. Teresa como autores de un delito continuado de falsedad de los artículos 392 y 390.1 del CP , y se les absolvía del delito de estafa del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Tercero : Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador Sr. Farinós Martí, en nombre y representación de Dña. Lina , que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 65/18, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día de la fecha.

Cuarto : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único : Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por la acusación particular alegando 'Error en la apreciación de las pruebas practicadas por parte del Juzgador, así como infracción legal por inaplicación del art. 251.1 del C. Penal en relación con el art. 74 del C.Penal , y consiguientemente por infracción legal del art. 120 del mismo cuerpo legal (sic). Falta de motivación de la sentencia para justificar y explicar porqué se absuelve del delito de estafa continuada', por entender que la sentencia apelada no aclara una serie de extremos como a quien se vendieron los semirremolques y camiones, porqué no se contabilizaron las facturas en la empresa transmitente, que hicieron los acusados con el dinero recaudado en esas supuestas ventas o cual ha sido el dinero obtenido realmente. Que los vehículos en cuestión nunca han aparecido, que el acusado Sr. Clemente ya no era administrador de la sociedad transmitente cuando se realizan las operaciones, que no se convocó Junta de Accionistas para decidir sobre algo tan importante como la venta del principal bien de la empresa y, en definitiva, que se dan todos los elementos propios del delito de estafa.

Por su parte, el Ministerio Fiscal y la representación de los acusados se opusieron a la estimación del recurso en base a los propios argumentos de la sentencia apelada.

Segundo : Tal y como alega la representación procesal de la defensa, el recurso planteado propone una nueva valoración de la prueba practicada ante el juzgador 'a quo' en orden a fundamentar la existencia del dolo antecedente propio del delito de estafa, por lo que resulta obligado recordar lo que al respecto viene manteniendo reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras, en su reciente Sentencia de 25 de febrero de 2013 : 'la consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, la STC 144/2012, de 2 de julio , referente a otros condenados en esta causa), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Por lo que hemos razonado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5 y 188/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Ahora bien, hemos precisado que, cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en esta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2). De igual modo, la doctrina constitucional mencionada tampoco resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación se refiera estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial ( STC 34/2009, de 9 de febrero , FJ 4). También hemos precisado que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación), a pesar de la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de la prueba documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal [ SSTC 46/2011, de 11 de abril, FJ 2 b ) y 154/2011, de 17 de octubre , FJ 2], o incluso la prueba pericial, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ 6).' Y en este sentido, esta Sección Quinta ya se ha pronunciado sobre las consecuencias a las que en la práctica lleva la aplicación de esta doctrina, señalando, entre otras, la Sentencia de 12 de noviembre de 2013 , que 'el art. 790.3º de la L. E. Criminal , limita los supuestos de práctica de diligencia de prueba en los recurso de apelación, a los que no pudieron proponerse en la Primera Instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, o en su caso, a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. La imposibilidad pues de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone de hecho la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la Instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. Esto ha llevado a decir a la Audiencia de Madrid y como acuerdo de Junta de Magistrados de las Secciones Penales, y recogido en la Sentencia de 6/5/2013, REC 107/2013 (EDJ 2013/104011) que de hecho no existe posibilidad de revocación en los casos de valoración de prueba personal en sentencia absolutoria y que ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial por no existir un derecho en la segunda instancia salvo, claro está que quien recurra sea el acusado condenado en instancia en que es obligatoria la 2ª Instancia de acuerdo con el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , así señala la citada sentencia: 'En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.' Tercero: Corroborando todo lo anterior, la nueva redacción del art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras la reforma operada por la Ley 41/2015 señala que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Teniendo en cuenta todo lo expuesto, en el presente caso la sentencia apelada sí realiza una extensa motivación sobre los motivos por los que los hechos no pueden subsumirse en un delito de estafa, sino que se inscriben en una operativa tendente a despatrimonializar la empresa que aparecía como propietaria de los vehículos con la finalidad de evitar que éstos pudieran ser embargados por los acreedores, siendo que el posible delito de alzamiento de bienes estaría ya prescrito, siendo que la empresa adquirente de los bienes tiene los mismos socios que la transmitente. Por otra parte, la sentencia realiza una clara valoración de pruebas eminentemente personales, como las declaraciones de los acusados y de quien actúa como acusación particular, y en el recurso de apelación interpuesto no se pide la nulidad de la sentencia apelada, que conforme a la nueva redacción del citado art. 792.2 LECr ., haría posible la repetición del juicio y el dictado de una nueva sentencia condenatoria, por lo que únicamente es posible confirmar teniendo en cuenta toda la doctrina antes referida.

Cuarto: Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Farinós Martí, en nombre y representación de Dña. Lina , contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena en el procedimiento de Juicio Oral nº 29/2017 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.