Sentencia Penal Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 11/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo Sumario num. 11/2018-G
Referencia de procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 1 de Terrassa
Sumario núm. 2/2018
SENTENCIA NUM. 228/2019
Magistrados/das:
Juli Solaz Ponsirenas
Maria Josep Feliu Morell
Patricia Martinez Madero
La dicta la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Sumario número
11/2018, procedente del Juzgado de Instrucción num. 1 de Terrassa dimanante del Sumario 2/2018 por delito
de malos tratos en el ámbito familiar, homicidio en grado de tentativa, un delito de amenazas y un delito leve
de amenazas contra Carlos Alberto , con DNI NUM000 , nacido el dia NUM001 de 1968, en Granollers,
con domicilio en la CALLE000 núm. NUM002 NUM003 de castellevell i el Vilar (Bages).
Han sido partes, el procesado Carlos Alberto representado por el Procurador D. Jose Antonio Lopez
Arboles y defendido por el Letrado D. Jordi Bonafonetre Magri. El Ministerio Fiscal como parte acusadora
pública i la acusación particular Felicidad representada por la procuradora Dña. Lina Atset Tormo y defendida
por el letrado D. Marçal Bigorra Canals .
De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal ha sido ponente Maria Josep Feliu Morell.
Barcelona, a 12 de marzo de 2.019.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Terrassa tramitó el sumario núm. 2/2018, declarando procesado a Carlos Alberto , por un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del C. penal , un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 del C. Penal en relación con el art.

16 y 62 del mismo texto legal , un delito de amenazas n el ámbito familiar del artículo 171.4 i último párrafo del C. penal y un delito leve de amenazas del art. 171.7 del C. penal , según lo dispuesto en el libro segundo de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Audiencia Provincial su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales acusando a Carlos Alberto como autor responsable de los siguientes delitos: Un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del C. penal solicitando se le impusiera la pena de un año de prisión y la privación del derecho a la tenencia y porte d armas por tiempo de dos ñaos. Asimismo, conforme al artículo 57 del C. penal , la prohibición de aproximarse a la Sra. Felicidad a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por la misma una distancia no inferior a 1000 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo superior de tiempo en cuantro años a la de prisión.

Un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del C. penal en relación con el artículo 16 , 62 y 70.2 1 y 2 del mismo texto legal , por los hechos ocurridos en el interior del parking de la Sra. Felicidad en fecha 11 de noviembre de 2017, solicitando se le impusiera la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena y, de conformidad con el artículo 57 del C. penal , la prohibición de aproximarse a la Sra. Felicidad a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde ésta se encuentre, debiendo respetar una distancia mínima de 1000 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio por tiempo superior en diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia.

Un delito de amenazas en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 171.4 y último párrafo del apartado 5 del C. Penal (en relación a las expresiones proferidas por el procesado a la Sra. Felicidad en el interior de su domicilio en fecha 11 de noviembre de 2017), solicitando se le impusiera la pena de un año de prisión y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años. Asimismo, conforme al artículo 57 del C.P , la prohibición de aproximarse a la Sra. Felicidad a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde ésta se encuentre, debiendo respetar una distancia mínima de 1000 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio por periodo superior en cuatro años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia.

Un delito leve de amenazas previsto y penado en el artículo 171.7 del C. penal (en relación a la expresión proferida por el procesado a Rebeca el día 11 de noviembre de 2017), solicitando se le impusiera la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C. penal en caso de impago. Asimismo, conforme al artículo 57 del C.Penal , la prohibición de aproximarse a la Sra. Rebeca a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde ésta se encuentre, debiendo respetar una distancia mínima de 1000 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio por periodo de seis meses.

Con imposición de costas del procedimiento al procesado conforme al artículo 123 del C. penal .

La acusación particular en representación y defensa de Felicidad formuló acusación en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, solicitando las mismas penas principales y accesorias, así como la imposición de las costas al procesado.



TERCERO.- La defensa del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de Carlos Alberto .

Tras los correspondientes informes, y audiencia al procesado Carlos Alberto , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se declara probado que el procesado Carlos Alberto , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con la Sra. Felicidad durante aproximadamente un año y medio, que acabo a finales de octubre de 2017.

En fecha no determinada, entre los meses de mayo y junio de 2017, el procesado y Felicidad se encontraban en el domicilio y mantuvieron una discusión, en el curso de la cual, el procesado propino a Felicidad un golpe con la mano abierta en la cabeza. Poco después, Felicidad salió a la calle en compañía de su sobrina María Antonieta , a quien acudió para pedir ayuda después del manotazo, y se acercaron al procesado para exigirle que saliera del vehiculó de Felicidad y le entregará las llaves, saliendo el procesado del vehículo, momento en que agarro fuertemente a Felicidad por el brazo y se lo retorció. No consta que la Sra. Felicidad sufriera lesiones.

Sobre las 17.40 horas del día 11 de noviembre de 2017, el procesado acudió al domicilio de la Sra.

Felicidad , sito en la CALLE001 núm. NUM004 , piso NUM005 NUM006 de Terrassa, donde habían quedado para que la Sra. Felicidad le devolviera unos documentos, y otros enseres personales.

El procesado se acercó a la casa, después de recibir un mensaje de la Sra. Felicidad que le indicaba que ya iba hacia su casa.

El procesado entro en el parking del inmueble y espero escondido en el umbral de la puerta de la escalera de la planta -2 del parking, a sabiendas de que la Sra. Felicidad iba a llegar de su trabajo e iba a estacionar el vehículo en esta planta.

Tras aparcar su vehículo, la Sra. Felicidad bajo del mismo y se dirigió hacia la puerta de la escalera encontrando al procesado que llevaba unos guantes de látex de color oscuro y portaba en la mano una navaja abierta de unos 10 centímetros de hoja. Acto seguido el procesado la agarro fuertemente por el pelo y la arrastro hacia una zona más oscura, la Sra. Felicidad intento calmarlo, pero el procesado estando ella en el suelo y el de rodillas a su lado le intento clavar la navaja en el cuello en varias ocasiones, defendiéndose ella como podía sujetándole el brazo, cuando ella intento gritar le tapó la boca diciéndole que nadie la iba a oír, mientras la Sra. Felicidad le sujetaba el brazo en que tenía la navaja el procesado la mordió para que le soltara. Al final la Sra. Felicidad logro tranquilizar al procesado que la soltó, diciéndole que le quería y que la culpa de que se hubiera roto la relación era de ella, y convencida de que era la única forma de salir con vida del parking intento convencerle para que subieran a su casa, diciéndole que no había nadie.

Una vez consiguió apartarse del procesado la Sra. Felicidad empezó a subir la rampa del parking seguida del procesado, para subir a su domicilio donde le dijo que hablarían.

Al llegar al domicilio, se encontraron en el interior a la hija de la Sra. Felicidad , Rebeca a quien la víctima le dijo que se fuera a su habitación.

Acto seguido, la Sra. Felicidad convenció al procesado para que le diera la navaja, diciéndole que después hablarían. Finalmente, el procesado le dio la navaja que ella guardo en su bolso, y le indico que iba hablar un momento con su hija que quizás había visto algo extraño, entrando la Sra. Felicidad en la habitación de su hija, diciéndole que él la había intentado matar y aprovechando para mandar un mensaje a su sobrina María Antonieta indicándole que llamara a la policía para que fueran a su casa. Poco después la Sra. Felicidad tras oír la puerta de la entrada de la vivienda, salió de la habitación, encontrando al procesado justo en la puerta de entrada del piso que quería volver a entrar, intentado impedirlo la Sra. Felicidad y viendo que hacia un gesto como para coger algo. Mientras estaban en la puerta sonó el timbre siendo su hija Rebeca la que fue abrir desde la planta de arriba, bajando Rebeca de inmediato y colocándose detrás de su madre escondida detrás de la puerta mientras el procesado intento nuevamente entrar en la casa impidiéndolo la Sra.

Felicidad y su hija que lograron cerrar la puerta. Momento en que al darse cuenta de que había llegado la policía, con ánimo de amedrentar a la Sra. Felicidad le dijo 'me la habéis jugado, si habéis llamado a la policía, yo de aquí dos días salgo pero te conozco a ti, a tu hija y a tus hermanas, se done vives y donde trabajas' El procesado fue encontrado por los agentes de policía que subían la escalera en el rellano de la planta segunda, encontrando en poder del acusado unas tijeras que había cogido de la cocina de la Sra. Felicidad , y un trozo de guante de látex oscuro en la muñeca derecha.

A consecuencia de los hechos, la Sra. Felicidad sufrió lesiones consistentes en ánimo depresivo, equimosis en antebrazo derecho de 2 cm de coloración marronacea, equimosis en región tricipital izquierda de 7 cm de diámetro de color violáceo, enrojecimiento en región dorsal muñeca derecha por mordisco, dolor en los últimos grados de dorsi-flexión cervical que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 3 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin previsión de secuelas. La Sra.

Felicidad no reclama por las lesiones.

El procesado se encuentra privado de libertad desde el día 11 de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- -Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción. El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en los mismos.

En el presente caso, se formula acusación por un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del C. penal , por los hechos ocurridos entre mayo y junio de 2017 en el domicilio de la Sra. Felicidad y en la calle frente al mismo. El acusado ha manifestado en el acto del juicio que tenían una buena relación entre ellos y que no recordaba ningún incidente con la Sra. Felicidad en mayo/ junio de 2017. La testigo y víctima relata con detalle que en el curso de una discusión el acusado le dio un fuerte golpe con la mano en la frente, que ella se fue a casa de su sobrina María Antonieta y poco después las dos salieron a la calle encontrando al procesado en el interior del vehículo de la Sra. Felicidad , requiriéndole para que saliera y le devolviera las llaves, momento en que el procesado al salir del vehículo cogió de brazo a la Sra. Felicidad y se lo retorció, soltándola después y marchándose del lugar. La realidad de la secuencia agresiva se acredita por la testifical de la víctima, plenamente coherente y creíble a juicio del tribunal y la de su sobrina que corrobora la realidad del golpe en la frente, cuando dice haber visto la marca del golpe cuando su tía fue a buscarla justo después de ocurrir el hecho, y por estar acompañando a su tía cuando fueron al vehículo para que el procesado saliera del mismo y le devolviera las llaves, momento en que vio como la agarraba fuertemente y le retorcía el brazo. Siendo por tanto los hechos constitutivos de un delito (debería ser continuado pero no se formula acusación en este sentido) de malos tratos en el ámbito familiar, pues en el momento de los hechos aún eran pareja, según han afirmado ambos, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del C. penal al haber ocurrido la primera de las agresiones en el domicilio de la Sra. Felicidad .



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138 del C. penal , en relación con el artículo 16 y 62 del C.Penal que sanciona al que atenta contra la integridad física de otra persona con la intención de acabar con su vida pero no consigue su propósito, aunque lleva a cabo todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, pero no se produce por causas independientes a la voluntad del autor.

Así el día 11 de noviembre de 2017, tal como habían acordado el procesado y la Sra. Felicidad se tenían que encontrar en casa de esta última con la finalidad de que el procesado recogiera unos documentos y otros enseres de su propiedad. La Sra. Felicidad le aviso con un mensaje, alrededor de las 17.19 horas diciéndole 'ya mismo plegare'. El procesado se dirigió al parking del inmueble de la CALLE001 num. NUM007 en el que tenía que aparcar el vehículo la Sra. Felicidad y tras ponerse unos guantes de látex de color oscuro y portando una navaja de unos 10 cms. de hoja, se quedó esperando la llegada de ella en el umbral de la puerta del parking a la escalera. Cuando ella llego, aparco el vehículo en la segunda planta del parking y al salir hacia la escalera se encontró al procesado en el lugar indicado, con los guantes puestos y la navaja. La Sra. Felicidad , asustada por la situación, le dijo que subieran a casa, pero él se negó y en tono amenazante le dijo que no saldría del parking, la agarro del pelo y la arrastro hacia una zona del parking más oscura, ella en todo momento intentaba calmarlo para poder salir del parking diciéndole que fueran a su casa que no había nadie y hablarían, incluso llego a culparse de que la relación hubiera ido mal, para tranquilizarlo, pero en un momento estando ella en el suelo, él se puso de rodillas al lado y con la intención de cavar con su vida, realizo varios intentos de clavarle la navaja en el cuello, mientras ella le sujetaba el brazo en que tenía la navaja, llegando incluso el acusado a morderle para que le soltara. No logrando el acusado alcanzar con la navaja el cuello de la Sra. Felicidad , por la resistencia de esta y porque ante los intentos de ella de calmarlo, el mismo pasaba de momentos de violencia y agresión, a otros de más calma y sosiego. Al final la Sra. Felicidad logro empezar a subir la rampa del parking seguida del procesado, y al estar ella llorando intento abrazarla y al ser rechazado por ella la volvió amenazar con la navaja, pero finalmente salieron del parking y subieron al piso de ella. Una vez en la vivienda, en la que se encontraba la hija de la Sra. Felicidad , Rebeca , pudo ver el lamentable estado en que estaba su madre, pero su madre le indico que se fuera a su habitación. La Sra.

Felicidad insistió al procesado para que le diera la navaja, porque así no podían hablar, finalmente este se la entrego, y ella la guardo en su bolso y le dijo que iba un momento a tranquilizar a su hija, dirigiéndose a la habitación de Rebeca , donde le dijo que él había intentado matarla y mando un mensaje a su sobrina María Antonieta para que avisara la policía para que fuera a su casa.

Considera el Tribunal que de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se acredita la concurrencia en la acción del procesado del animus necandi como elemento subjetivo del injusto, que debe inferirse de los elementos objetivos que concurren en su actuación. Respecto a la agresión sufrida la testigo ha declarado de forma coherente y persistente en todas sus manifestaciones, que el procesado después de arrastrarla por el suelo hacia una zona más oscura sujetándola por el pelo, de decirle que tenía dos posibilidades de salir del parking viva o muerta, de que allí nadie la escucharía, intento en varias ocasiones clavarle la navaja en el cuello, impidiéndolo ella sujetándole fuertemente el brazo en que tenía la navaja. La acción, en sí misma, de agredir a una persona que está en el suelo, en un lugar solitario sin posibilidad de pedir auxilio, dirigiendo los golpes con el cuchillo al cuello, denota una clara intencionalidad homicida. Así, en lo que hace al elemento subjetivo existe una abundante doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2008 , que viene a señalar cómo 'la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados...'. 'A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de Homicidio , deben tenerse en cuenta los datos disponibles acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva y, en general, de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto..' En este caso, los datos anteriores y coetáneos a la agresión avalan la existencia del dolo homicida que presidió la actuación del procesado. Existió una previa relación sentimental entre el procesado y la víctima, que ella había roto hacia un par de semanas, ruptura que el procesado en modo alguno aceptaba, en sus declaraciones el procesado niega que quisiera seguir la relación sentimental con la víctima, argumentando que ya tenía otra pareja, Laura que así lo ha manifestado en su declaración sumarial, no en el acto del juicio, pero la realidad que se acredita es muy otra, de los mensajes enviados de forma reiterada por el procesado a la Sra. Felicidad entre los días 7 y 11 de noviembre resulta de forma evidente que su única intención es encontrarse con ella, y especialmente saber si tiene alguna relación con otra persona, de forma reiterada realiza la misma pregunta, el sólo llega a conclusiones positivas cuando ella no le responde, lo que es habitual, hasta el mismo día en que ocurren los hechos, en que de forma continua sigue insistiendo y reprochándole que ya tiene otra relación y por esto no quiere estar con él, habiendo manifestado la Sra. Felicidad que cuando estaban en el parking también insistió en lo mismo. La declaración de la Sra. Felicidad ha sido coherente, detallada, concreta y muy exhaustiva, en cuanto a toda la secuencia del día 11 de noviembre, pero especialmente de lo ocurrido en el parking, no apreciándose contradicciones en sus diferentes manifestaciones, y así afirma que además de ser arrastrada por el suelo estirándola del pelo, la tuvo sujeta durante tiempo y estando en el suelo le intento clavar la navaja en el cuello en varias ocasiones, zona del cuerpo especialmente vital y que en caso de ser alcanzada produce casi con absoluta seguridad la muerte de la persona, el mismo procesado le advirtió de que podía salir viva o muerta del parking, de que nadie la podía escuchar, incluso la quería llevar hacia la planta -3 lo que ella logro evitar, pues en todo momento fue ella consciente de que sólo saldría con vida si podía convencerle de que podían ir hablar a su casa, especialmente en los momentos en que el mostraba una cierta actitud titubeante o parecía más tranquilo. Cuando salieron del parking, subieron al domicilio de ella, donde estaba Rebeca , que según manifiesta vio de inmediato que su madre llevaba toda la ropa sucia y llena de polvo, que iba muy despeinada y se veía que había estado llorando y que el procesado tenia los pantalones, especialmente las rodillas manchados de polvo como la ropa de su madre. Le pregunto a su madre que había pasado y dijo que le pregunto al procesado si la había pegado, respondiendo él que no, pero su madre le dijo que se fuera a la habitación. Poco después la Sra. Felicidad consiguió que le entregara el cuchillo y se fue a la habitación de su hija desde donde pidió auxilio mandando un mensaje a su sobrina María Antonieta para que avisara a la policía. Tal como manifestó la testigo agente de la policía local de Tarrasa con carnet profesional NUM008 , corroborando lo manifestado por la Sra. Felicidad , en el parking del inmueble encontraron los guantes de latex que ella había referido y además se veía en el suelo todas las marcas del arrastre hasta un lugar más oscuro y escondido del parking que no era zona de paso y donde habría sido difícil encontrar a la víctima. También afirma que la víctima estaba muy asustada y llevaba toda la ropa sucia de polvo e iba muy despeinada.

El procesado cuando la Sra. Felicidad se fue a la habitación de su hija, fue a la cocina de la casa y cogió unas tijeras que se guardó y se fue, oyendo la víctima y su hija que abría la puerta de la casa, momento en que la Sra. Felicidad salió de la habitación y se fue hacia la puerta, encontrando al procesado que quería volver a entrar, momento en que se oyó el timbre del interfono, subiendo Rebeca a la segunda planta de la casa para abrir pensando que sería la policía, y acto seguido volvió a bajar, quedándose resguardada detrás de la puerta y cuando el procesado quería entrar de nuevo al oír pasos en la escalera, ayudó a su madre a cerrar la puerta. El procesado fue detenido de forma inmediata en la segunda planta del inmueble cuando bajaba hacia la calle, siéndole ocupadas unas tijeras, que había cogido de la cocina y llevaba escondidas, los restos de un guante de latex oscuro en la muñeca derecha, que coincidía con los encontrados en el parking y confirman los agentes de policía que procedieron a la detención que tenía manchas de polvo en la zona de las rodillas d los pantalones y heridas recientes en las manos. La última de las circunstancias que corrobora la versión de la víctima son las lesiones que presentaba después de los hechos que resultan del informe del hospital de Tarrassa al que fue trasladada y del informe forense ratificado en el acto del juicio oral, poniendo de relieve la compatibilidad de las lesiones que presenta con el relato que realiza la propia víctima de los hechos acaecidos en el parking.

Acreditada la existencia de la agresión y del dolo homicida que presidió la misma, como elemento subjetivo del delito imputado, el grado de ejecución, tal como mantiene la acusación es intentado, de conformidad con lo establecido en el art. 16.1 del C. penal , dado que el procesado dio inició a la ejecución del hecho con actos exteriores, esperando a la víctima en un lugar solitario, llevando puestos unos aguantes de látex, portando un cuchillo de unos 10 cms. de hoja el cuchillo y teniendo a la víctima en el suelo se abalanzó sobre ella empuñando el cuchillo dirigiendo varios golpes al cuello, practicando por tanto los actos que tenían que producir como resultado la muerte de la víctima, sin lograr su propósito, por la defensa de la misma víctima y también por los intentos de esta de calmarle en los momentos en que el procesado titubeaba, hasta lograr hacerle salir del parking y llevarlo a su casa, sin que el procesado intentara una nueva agresión, aunque su dolo homicida no desapareció del todo cuando se hizo con unas tijeras en el momento en que se quedó sólo, tras entregar la navaja a la víctima.

La ejecución del hecho en grado de tentativa, plantea de conformidad con lo establecido en el artículo 62 del C. Penal , para lograr una adecuada determinación de la pena imponible, si estamos ante la que se denomina una tentativa acabada o inacabada, pues dicho precepto, admite en los supuestos de tentativa de delito la imposición de la pena inferior en uno o dos grados al delito consumado, exigiendo que la valoración se realice ' atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado' . La STS de 2 de julio de 2007 en relación a la tentativa acabada e inacabada mantiene que ' Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa , y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva'. En el mismo sentido se mantiene por la más reciente STS de 16 de junio de 2016 que 'La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ' Partiendo de la jurisprudencia expuesta, si en el presente supuesto además de valorar el grado de ejecución atendemos al criterio relevante del peligro para el bien jurídico que ha supuesto el intento de homicidio perpetrado, es decir el peligro generado por la conducta del procesado, es evidente que este no acaba siendoespecialmente relevante, pese a que el lugar en el que piensa ejecutar la acción, es verdaderamente inhóspito, solitario y lúgubre, pues las lesiones causadas han sido leves, cuando la propia corpulencia del acusado frente a la víctima le habría permitido realizar una agresión con mayor fuerza y además, sin admitir la posibilitad de apreciar un desistimiento voluntario, lo cierto es que según mantiene la víctima, excepto en el momento en que se produce la agresión con la navaja dirigida al cuello estando ella en el suelo sujeta por el procesado, el resto del tiempo entre agarres por el pelo y arrastres por el suelo, ella con racionalidad y una cierta frialdad o más bien conciencia, como ella dice de que sólo podía salir de allí viva si le convencía por las buenas, logro hacer que el procesado se planteara dudas, 'titubeara', según sus palabras parando las agresiones cuando ella le decía que aún le quería y que podían hablar en su casa. Cierto es que el ánimo homicida del procesado si bien parece calmado cuando suben a la casa de ella y entrega la navaja, no se ha eliminado, desde el momento en que se queda sólo y se hace con unas tijeras que esconde en un bolsillo.

En consecuencia, por lo expuesto, estima la Sala que estamos ante un supuesto de la denominada tentativa inacabada, y que a la vista del grado de ejecución, pero especialmente de la levedad del peligro que la acción ha supuesto para el bien jurídico protegido, se justifica la reducción de la pena en dos grados, que se concretará más adelante.



TERCERO .- Los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de un delito de amenazas en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 171.4 del C. penal , por la expresión vertida por el procesado hacia la Sra. Felicidad en el momento en que ella le impidió entrar en la casa y él se apercibió de la llegada de la policía, expresión realizada con un evidente animo de amedrentarla e infundirle un claro temor de causarle un mal más grave y real tras los hechos ocurridos, anunciado para el momento en que el pudiera estar libre si era detenido. De la prueba practicada, y más concretamente de las declaraciones de la Sra. Felicidad y de su hija Rebeca se acredita que cuando el procesado estaba en el rellano de la escalera y le impidieron ellas dos empujando la puerta que pudiera entrar nuevamente en el piso, al oír el timbre y después los pasos de lo que pudo suponer era la policía dijo 'Me la habéis jugado si habéis llamado a la policía, yo de aquí a dos días salgo pero te conozco a ti, a tu hija , a tus dos hermanas, se dónde vives y donde trabajas'. La expresión proferida integra un delito de amenazas del que el sujeto pasivo es la expareja del autor, estimando el Tribunal, que la amenaza vertida en las circunstancias en que lo ha sido y partiendo de los hechos acaecidos, deberia ser considerada grave y susceptible de ser encuadrada en el artículo 169 del C.

penal , pero el principio acusatorio le veta esta posibilidad. Ambas testigos han declarado de forma coherente y sin contradicciones que el procesado vertió la amenaza en el momento en que estaba llegando la policía, habiendo provocado un temor y desasosiego en ellas plenamente comprensible atendida la situación.

No estima el Tribunal acreditada la comisión por el procesado del delito leve de amenazas del artículo 171.7 del C. penal por el que deduce acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en relación a la misma expresión proferida por el procesado hacia Rebeca . La misma testigo declaro en el acto del juicio que cuando el procesado vertió la amenaza estando en el rellano de la escalera no podía ser consciente de la presencia de Rebeca junto a la Sra. Felicidad , dado que aquella declaro que cuando bajo del piso superior después de abrir la puerta desde el interfono, se quedó detrás de su madre y escondida detrás de la puerta, oyendo lo que decía el procesado pero sin que este pudiera verla, por tanto, si ella misma afirma que el procesado no pudo verla, no podemos en ningún modo afirmar que cuando vertió la amenaza, esta iba dirigida a una persona de la que no era consciente que la estaba oyendo. Lo que implica que el procesado debe ser absuelto del delito leve de amenazas imputado.



CUARTO .- De los delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del C. penal , del delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 y 16 del C. penal y del delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 del C. penal , es autor el procesado Carlos Alberto , al haber ejecutado directa y materialmente todos los actos que integran las citadas infracciones criminales, conforme a los arts.

27 y 28 del C. penal , según resulta de la valoración de la prueba que ha sido expuesta en los anteriores fundamentos de derecho.



QUINTO.- No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- En cuanto a la pena que procede imponer a Carlos Alberto por el delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del C. penal , partiendo de la concurrencia del num. 3 del precepto citado, la pena que corresponde imponer lo es en la mitad superior, partiendo de la pena de seis meses a un año, la mitad superior abarca de nueves meses y un día a 12 meses, por tanto se le impone la pena de diez meses de prisión, atendiendo a que en realidad se trata de dos agresiones una en el domicilio y la segunda en la calle.

En cuanto al delito de homicidio en grado de tentativa ( art. 138.1 , 16 y 62 del C. Penal ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede rebajar la pena en dos grados, e imponerle la pena de tres años y nueve meses de prisión, en atención a lo expuesto en el fundamento derecho tercero, en orden al grado de ejecución del delito, y en especial atendiendo al art. 62 del C. penal , cuando expresa que debe valorarse el peligro inherente al intento, que en este supuesto no hemos calificado como muy grave atendido el resultado producido y al grado de ejecución alcanzado, y también debe valorarse que finalmente ante la capacidad de la víctima de tranquilizar y reducir la potencialidad agresiva del procesado convenciéndole de que podían aún hablar de la relación, pudieron salir del parking sin haber logrado su inicial propósito.

En cuanto al delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 procede imponer al procesado la pena de diez meses de prisión, atendiendo a que los hechos ocurren en el domicilio de la víctima y la gravedad de la amenaza que debe ser considerar real y muy grave a la vista de los hechos acontecidos.

SEPTIMO.- Conforme a lo establecido en el artículo 123 del C. penal , procede imponer tres cuartas partes de las costas procesales al procesado Carlos Alberto , declarando de oficio una cuarta parte de las mismas Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que condenamos a Carlos Alberto : Como autor responsable de un delito malos tratos en el ámbito familiar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de veinte meses, a la prohibición de aproximarse a la Sra. Felicidad a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior a 1000 metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medido por un periodo superior de tiempo en tres años a la pena de prisión impuesta.

Como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone la prohibición de aproximación a la Sra. Felicidad a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior a 1000 metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medido por un periodo superior de tiempo en tres años a la pena de prisión impuesta.

Como autor responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISION y la privación del derecho y porte de armas por tiempo de dos años. Se le impone la prohibición de aproximarse a la Sra. Felicidad a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior a 1000 metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medido por un periodo superior de tiempo en tres años a la pena de prisión impuesta.

Que absolvemos al procesado Carlos Alberto del delito leve de amenazas por el que venía siendo acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales Debiendo abonar tres cuartas partes de las costas procesales.

Contra la presente Sentencia se puede interponer recurso de apelación en el plazo de diez días al de la última notificación mediante escrito presentado ante este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.