Sentencia Penal Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 13/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo Apelación nº 13/2019-R
Procedimiento Abreviado (Rápido) nº 182/2018
Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona
S E N T E N C I A
Ilmas. Sras. Magistradas;
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª Alicia Alcaraz Castillejos
Dª Pilar Pérez de Rueda
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 13/2019-R, dimanante del Procedimiento Abreviado nº
182/2018, del Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública, en el que
se dictó sentencia, el día 16 de noviembre de 2018; Ha sido parte apelante, el acusado, Fulgencio y parte
apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. Dª Mª Isabel Massigoge Galbis,
quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona y con fecha 16 de noviembre de 2018, se dictó Sentencia , cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Que debo condenar y condeno a Fulgencio , en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 euros de multa, con n día de responsabilidad personal en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; todo ello unido con la condena al pago de las costas procesales causadas.

Procede el decomiso de la sustancia intervenida y del efectivo conforme el art. 127 y 374 del C.P '.



SEGUNDO .- Notificada que fue dicha resolución, en fecha 3 de diciembre de 2018, por la representación procesal del referido acusado, se interpuso recurso de apelación, en el cual, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinente, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara sentencia absolutoria en los términos que dejó explicitados.



TERCERO. - Admitido a trámite el recurso y evacuados los traslados conferidos, con el resultado que obra en los autos, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la ulterior sustanciación y resolución.



CUARTO. - Recibidos los autos y registrados en esta Sección, quedaron los mismos para Sentencia.

H E C H O S P R O B A D O S ÚNICO .- Se aceptan en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: ' Probado y así se declara que Fulgencio , mayor de edad, nacido en Paquistán, con pasaporte de Paquistán nº NUM000 y nº de registro policial NUM001 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España, sobre las 00.30 horas del día 20 de abril de 2018, tras ofrecer en la vía pública marihuana, hachís, y otras drogas, contactó en al calle Marina frente al nº 2 de la localidad de Barcelona, con el turista inglés Ignacio y tras una breve conversación, le entregó una bolsita de plástico transparente recibiendo 10 euros a cambio.

Analizado el contenido de la bolsita anterior, resultó ser marihuana con un peso neto total de 0,714 gramos, y una riqueza en THC de 15,2%+-1,0%.

Fulgencio le fueron intervenidos los 10 euros acabados de recibr.

Se valora el gramo de marihuana en el mercado ilícito en 4 euros'.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el apelante contra la sentencia de instancia invocando como único motivo el error en la valoración de la prueba, sibien del contenido del mismo se desprende un reproche por ausencia de prueba de cargo que permita sustentar la condena y en definitiva, vulneración del principio de presunción de inocencia.

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , entre otras), que han generado un importante cuerpo doctrinal que, de forma pacífica, lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exigiendo para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Conviene recordar, por otro lado, que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada. En efecto, en palabras pronunciadas por el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de febrero de 2010 '.. es necesario recordar que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal.....

...Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional ha declarado que cuando el órgano de apelación (o casación) se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien también ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales se corrigen las conclusiones del órgano 'a quo', sin haber examinado directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC. 170/2005 de 20.6 , 36/2008 de 25.2 , 24/2009 de 26.1 ).

... En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 'la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).' Sentadas las anteriores premisas y en su cumplida aplicación al caso de autos, debemos concluir en la suficiencia de la prueba de cargo desplegada en el Plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, con sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, y que la misma ha sido adecuadamente motivada por la Juez de lo Penal, en argumentación jurídica que se comparte en la alzada.

En efecto la juez a quo , expone en el primero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, las razones que le han llevado a formar su íntima convicción inculpatoria respecto del aquí recurrente, y, a tal fin, afirma que para conformar la decisión condenatoria se ha valido del testimonio incriminatorio prestado por la agente miembro de la Guardia Urbana de Barcelona con número de identificación NUM002 que relató la secuencia de los hechos presenciados por la misma y su compañero, efectuando un relato lineal con lo que ya tenía declarado en la minuta policial, sin que la Juzgadora advierta en su declaración, elemento alguno del que pudiera inferirse un ánimo o intención espuria, que permitiera cuestionar su credibilidad, la cual sostuvo, sin género de dudas, ni ambigüedades, haber presenciado un intercambio de un billete de 10 euros, por una bolsita, entre el acusado y una segunda persona; Resulta evidente que el agente de la autoridad no alcanzó a ver o percibir, directamente, la naturaleza de la sustancia que se entregaba, sin embargo de los posteriores hallazgos obtenidos con una absoluta inmediatez al acto de entrega e intercambio, directamente, por ella percibido, se deduce con una seguridad plena, en el juicio del pensamiento lógico deductivo a realizar, que se trataba de marihuana, inmediatamente, intervenida por ella en posesión del segundo sujeto, presenciando el cacheo del acusado, en cuyo poder fue hallado el billete de 10 euros, lo que no puede sino presentarse como directo material probatorio demostrativo de los hechos, así como de la autoría del recurrente, al cual y a mayor abundamiento le fueron observando, previo al intercambio, en actitud de ofrecimiento de sustancias; sin que por ello resulte necesario contar con el testimonio del comprador que, de un modo directo, venga a corroborar la información que, de una forma tan evidente, ya se desprende de aquellos otros elementos de prueba, con lo que la innecesariedad de dicha prueba viene a desvirtuar cualquier efecto impugnatorio que se pretenda de su omisión, decayendo la totalidad del argumento expuesto por el apelante.

Por lo que el recurso no puede prosperar.



SEGUNDO. - Se declaran de oficio las costas procesales Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA; Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fulgencio contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2018, por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 182/2018 y, en su consecuencia CONFIRMAMOS, íntegramente dicha resolución , declarando de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, debiendo anotar la condena en el Registro de Penados.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Iltma.

Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.