Sentencia Penal Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 116/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
( SECCION SEGUNDA)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 350 /2018
ROLLO APELACION PENAL Nº 166 /2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada, formada por los Sres. Magistrados,
relacionados/as al margen, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA Nº 228 /2018
Iltmos.
Presidente
D José Requena Paredes
Magistrados
D. José María Sánchez Jiménez
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
En la ciudad de Granada a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin celebración de
vista, el Procedimiento de abreviado nº 138 /2018 tramitadas por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Granada
y sentenciado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, Rollo nº 350/2018 , por delito de robo con fuerza
en las cosas siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante, el acusado D. Fidel representado
por la Procuradora Sra. Fernández de Liendres y defendido por el letrado Sr. Porras Brenes actuando como
Ponente el Magistrado D. José Requena Paredes, que expresa la decisión de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .-Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2019 , en la que se declararon como hechos probados los siguientes : 'Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Fidel , mayor de edad y con antecedentes penales, movido por el ánimo de enriquecerse, entre las 19 horas del 28 de enero de 2018 y las 7,30 horas del 29, se dirigió a la calle Poeta Gracián de la localidad de Armilla, donde Higinio había estacionado su vehículo BME X % matrícula ....QQQ al que el citado acusado extrajo el bombín de la cerradura y accedió a su interior manipulando las calves del circuito de arranque para hacerse con el mismo y conducirlo hasta Benalmadena donde lo ocultó en un garaje ubicado en el denominado Edificio Uno que previamente había alquilado usando un pasaporte griego a nombre de otra persona. Los daños causados al vehículo han sido tasados en 187,57 euros y del mismo sustrajo un carrito de niño valorado en 200 euros, un pen drive valorado en 50 euros y una avisador de radar valorado en 175 euros y el propietario reclama'.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución dice lo siguiente: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fidel como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a un año y seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, que será sustituida por expulsión por ocho años una vez verificado que, en su caso, cumple los requisitos para ello, a que indemnice a Higinio en 612,57 euros y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, al que se opuso el Mº Fiscal y remitidos los autos a esta Audiencia Provincial con fecha tres de mayo de 2019, se formó el presente rollo habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 16 de mayo en que tuvo lugar, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia que condenó al acusado como autor de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237,238. 2 y 3 y 240.1 sobre Vehículo a motor, se alza éste en apelación, combatiéndola a través de un recurso que se estructura desde la censura como primer motivo de haberse realizado una valoración errónea de la prueba que se proyecta equivocadamente en el relato de hechos probados al considerar que fue el acusado el que forzando la puerta de acceso del vehículo accedió a su interior y tras manipular los dispositivo electrónico de arranque del motor se desplazó con el mismo hasta Benalmádena dónde previamente tenía alquilada una plaza de cochera cerrada en un edificio de esa localidad. Frente a ese relato inculpatorio se alega por el acusado aunque a la fecha del robo se encontraba en Bulgaria, conforme al documento aportado (f.159-167) al que con toda lógica ningún valor otorgó el Magistrado de lo Penal ante una relación de fechas imposibles de comprobar las entradas y salidas entre España y Bulgaria sin aportar los visados y sellos oficiales expendidos por la autoridades policiales fronterizas de uno y otro país en el pasaporte autentico del acusado, que por a razón que sea no lo ha aportado y el que hizo valer al tiempo de alquilar la plaza de garaje era necesariamente falso al hacerse pasar por nacional Griego sin serlo.

Desechada ya esa coartada ante la falta de autentificación y ratificación del autor de los documentos que se dicen ser supuestamente policiales y oficiales, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia al considerar viciado la identificación del acusado , al sostener el recurrente que la persona que arrendó al acusado la plaza, le reconoció por la fotografía de aquel pasaporte falsificado cuya copia le entregó al tiempo de firmar el contrato. En realidad no consta que fuera esa foto el pasaporte la incluida dentro del mosaico o composición de nueve personas de similares características y en la que la fotografía incluida del acusado a reconocer no era la misma que la del tan citado pasaporte .( vid f 16 y 17 ) por lo que ese reconocimiento fotográfico se hizo con todas las garantías.

En este sentido, es sabido que el reconocimiento fotográfico no tiene rango ni carácter de verdadera prueba, tal como se ha señalado desde antiguo, tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la del Tribunal Supremo, entre otras muchas, S.T.S. 17 Septiembre-1.992 22-Enero-1.993, 24-Junio-1.994, 22-Octubre-1.995, 6-Mayo-1.996, 27-Febrero 28-Marzo-1.998, reiterando que su valor no es otro que el de un medio policial, muchas veces imprescindible de investigación policial, lo que no fue el caso de autos, sino de corroboración de una identificación anterior en la inmediación de los hechos, como verdadero punto de arranque de las posteriores diligencias en el descubrimiento del autor de un delito que pueda determinar luego verdaderas pruebas, muy principalmente el de reconocimiento en rueda humana o de presos practicada con toda las garantías procesalmente exigidas, extremo que aquí se puso en entredicho lo que aqyui no consta que se hiciera. , Dicho de otro modo, es conocida y pacífica, al margen de la diligencia de identificación fotográfica, que como acabamos de expresar, no constituye verdadera prueba, que nuestra Jurisprudencia ha resaltado una y otra vez que el reconocimiento por la víctima o por terceros de los autores de un delito de estas características prima sobre cualquier otra, hasta considerarse prueba reina para enervar la presunción de inocencia si la identificación de ese autor entre otros de semejante apariencia, por la firmeza o seguridad en que se realiza en fase instructora y se ratifica en el plenario, como aquí sucedió por un nuevo y de todo punto convincente reconocimiento del acusado por su víctima, en el propio juicio , cuando una vez sometida a la contradicción de las partes esa identificación lleva al Tribunal a un grado de convicción de certeza y credibilidad tal que la hace fiable y valida como prueba de cargo. Vid entre otras STS de 14 de mayo 2009 , que cita las de 2 de Octubre de y 22 de Mayo , ambas de 2001.

En esta Sentencia se dota de suma relevancia incriminatoria al reconocimiento del acusado por la testigo que conocía de antes y perfectamente al acusado tras las gestiones mantenidas con el acusado al tiempo de alquilarle la plaza de garaje y ese reconocimiento el plenario, también se practicó a través de su declaración por video confrerencia dilige con las siguientes palabras: ' cuando en el momento cumbre del proceso el testigo reconoce al acusado con toda rotundidad. En ese caso la verdadera prueba queda integrada -como aquí sucede- con la declaración hecha en el Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, siendo entonces irrelevante tanto la ausencia de rueda identificativa como la posible inobservancia de sus condiciones legales puesto que la identificación en el Juicio Oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical '. y a la que el Juzgador de instancia dió toda credibilidad y tras expresar los potentes hechos acreditados a modo de indicios le permitió tener por acredita en el llamado juicio sobre la prueba la autoría y participación del acusado en el robo cometido sin vulneración de su derecho que quedó enervado de manera valida y suficiente Es más, cono advierte la STS de 4 de junio 2014 , 'la presunción de inocencia no obliga paradójicamente a presumir que la policía actúa de forma irregular' . Al contrario. la más reciente Doctrina Legal, sobre la identificación fotográfica en sede policial , dice la muy reciente STS de 25 de mayo de 2016 , que '.- No se vulnera la regla de mostrar una pluralidad de fotografías obrantes genéricamente en los archivos policiales, o al menos de personas con características fisonómicas acordes con la descripción realizada por la víctima, cuando existe un indicio relevante que permite reducir el campo de sospechosos a un colectivo mas reducido y se dispone precisamente de una fotografía de los integrantes de dicho grupo que puede ser examinada directa y personalmente, sin sugestión alguna, por la propia víctima.. Si, como decía la Sentencia de nuestro Tribunal supremo que acabamos de citar, 'el derecho a la presunción de inocencia no obliga a dar mayor crédito a las pruebas de descargo que a las de cargo', menos sentido tiene apoyar esa supuesta lesión al derecho a esa presunción, sobre pruebas inexistentes falseadas o imposibles de realizar o de comprobar en su autenticidad.



SEGUNDO. - El segundo motivo ataca la decisión referida a la pena impuesta de un año y seis meses de prisión acordando, su sustitución por la expulsión del territorio nacional durante ocho años. Como señala nuestra jurisprudencia (STS de junio 2018), tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Cuando las penas impuestas superen el año, y solas o conjuntamente con otras no rebasen los cinco de privación de libertad, que es nuestro caso, admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito', e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el punto 4 del art 89 del Código Penal en su actual redacción, se incorporan requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, y se precisan que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada. Y el párrafo segundo del mismo apartado dispone que 'La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales'.

A su vez La exposición de motivos de la LO 1/2015 dispone que 'La sustitución de las penas de prisión por la medida de expulsión del territorio nacional en el caso de delitos cometidos por un ciudadano europeo, se contempla con carácter excepcional, reservándose a aquellos supuestos en los que su autor representa una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, en atención a los criterios recogidos en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, así como en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que deberán ser tenidos en cuenta por los jueces y tribunales en la interpretación y aplicación del precepto correspondiente'.

Resulta, pues, evidente, que la aplicación del mencionado párrafo viene supeditado a la constatación de la ciudadanía europea del condenado.

El término 'ciudadano de la Unión Europea' que incluye el artículo 89.4 CP debe rellenarse con la definición contenida al respecto en los Tratados Europeos y las Directivas que los desarrollan, y que lo vinculan inequívocamente con la nacionalidad del sujeto. Según el artículo 9 del Tratado de la Unión 'Será ciudadano de la Unión toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro' y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión. Por su parte, la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a la que se remite expresamente el legislador en su reforma del artículo 89.4 CP operada por la LO 1/2015, proclama en su artículo 2 que: 'Se entenderá por 'Ciudadano de la Unión': toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro'.

pues bien, dentro de estos apuntes, es cierto dentro de las posibilidades de otorgarle en sustitución de la pena por expulsión,que la sentencia recurrida no recoge, valora ni pondera ningún dato alguno que permita concluir que el condenado se encuentra en alguna de esas situaciones que represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes. Ahora bien aún sin haber sido motivada en la sentencia, esa decisión, resulta aque el acusado lleva actos criminales que sin duda ponen en peligro los riesgos que la norma nacional y comunitaria trata de evitar y no permitir ni tolerar por la amenaza de una aparente forma organizada de delincuencia internacional que se corresponde a nuestro juicio con el perfil de ser un colaborador dentro de una posible banda criminal dedicada a la sustracción de automoviles de alta gama para su venta en terceros en distintos países y sustraídos mediante sofisticados métodos de acceso electrónicos o informáticos para su puesta marcha luego escondidos y portando documentación o pasaportes falsificado para acceder con falsas identidades y nacionalidades. Así se desprende o deduce el presente enjuiciamiento pero que sin mayor esfuerzo de investigación tanto policial como judicial al reducir la imputación al delito de robo del automovil reseñado en los hechos probados , todo lo cual situá al acusado en un perfil delictivo represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y que es de los que represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, que es de los que la norma trata de proteger con la expulsión de quien no atiende las normas de convivencia sino al delito Así las cosas también este segundo motivo del recurso debe desestimarse. confirmando la decisión de sustituir la pena impuesta de prisión por la expulsión durante ocho años que homologamos, por las razones que ahora dejamos expresadas..

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TERCERO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio Y por lo que antecede

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del acusado D. Fidel contra la sentencia dictada con fecha 10 de enero de 2019, por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, en procedimiento de juicio oral nº 350/2018 , que se confirma íntegramente. Se declaran de oficio las costas de la presente apelación.

Esta resolución no es firme y podrá interponerse el recurso de casación previsto en el actual art.790.2 en relación con el 847de la LECRIM ., por haber sido cometidos los hechos dentro de la vigencia de la Reforma de la citada Ley 41/2015 de 5 de Octubre. El citado recurso se preparará e interpondrá conforme a las formalidades generales para esta clase de recursos Una vez firme, devuélvase al Juzgado de lo Penal número 5 de Granada los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia la pronunciamos y firmamos