Sentencia Penal Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 35/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN TERCERA
Procedimiento Abreviado Audiencia 35/19
Procedimiento Abreviado Juzgado 106/19, Diligencias Previas 684/19
Juzgado de Instrucción Nº 4 de Huelva.
SENTENCIA nº 228/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.
Magistrados:
D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA.
D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA.
En la ciudad de Huelva, a 19 de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo
la ponencia del Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, ha visto el procedimiento abreviado número 35/19
procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Huelva, seguido por delito contra la salud pública contra los
acusados:
Enrique con DNI NUM000 , nacido en Punta Umbría, Huelva, el NUM001 /1975, hijo de Alfredo y Palmira ,
vecino de Punta Umbría, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , sin antecedentes penales computables a
efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª. Rosa Borrero
Canelo y defendido por el Letrado D. Juan López Rueda.
Gumersindo con DNI NUM003 , nacido en Huelva, el NUM004 /1979, hijo de Arturo e Rocío , vecino de Huelva,
con domicilio en PLAZA000 NUM005 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en
prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª. Rosa Borrero Canelo y defendido por
el Letrado D. Juan López Rueda.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Huelva y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Enrique y Gumersindo .



SEGUNDO .- Presentado escritos de defensa por las representaciones de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, admitiéndose la prueba oportuna, se señaló vista para juicio oral el día de la fecha.



TERCERO .- En el acto de la vista, practicado el interrogatorio de los acusados y las demás pruebas admitidas y dar por reproducida la documental, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido: Solicitar para Enrique y Gumersindo las penas de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, permaneciendo invariables el resto de su escrito de calificación.



CUARTO.- La defensa de Enrique y Gumersindo , solicitó que se aplicaran las atenuantes de confesión tardía y drogadicción.



QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 5:30 horas del día 27/6/19 los acusados Enrique y Gumersindo , mayores de edad y con antecedentes penales no computables, el primero ejecutoriamente condenado por sentencias de 2008 violencia familiar, 2010 maltrato familiar, 2010 quebrantamiento de condena, 2017 quebrantamiento de condena, 2017 maltrato familiar, 2018 robo con fuerza y el segundo por sentencias de 2007 robo y 2015 violencia familiar; se dirigieron a bordo de una embarcación de unos 6 metros de longitud con motor fuera borda de 250 cv al encuentro de otra embarcación semirrígida que transportaba 45 fardos de hachís y que esperaba a los acusados a la altura de la playa de La Bota. Tras alcanzar a esta segunda embarcación los acusados, en compañía de otras personas no identificadas, traspasaron los 45 fardos de esta segunda embarcación a aquella en la que ellos viajaban y se dirigieron hacia Huelva, siendo interceptados por el Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil en la zona de la desembocadura de la ría de Huelva , frente a Mazagón a las 6:30 horas de ese día.

Los agentes actuantes incautaron los 45 fardos de hachís con un peso bruto de 1350 kg, y un valor en el mercado ilícito de 2.142.450 euros. Dos teléfonos móviles de la marca Nokia TA 1010 y LGK9, así como la embarcación referida de unos 6 m de longitud y motor Yamaha de 250 cv.

No ha podido determinarse la titularidad de la embarcación ni del motor, con n° de siglas NUM006 , al carecer la primera de documentación y el motor de pegatina.

La sustancia debidamente analizada resultó ser 960000 gramos de resina de cannabis con un 22, 1% de THC, 300.000 gramos de resina de cannabis con un 19, 6% de THC, 90.000 gramos de resina de cannabis con un 14, 2% de THC.

Los acusados fueron detenidos el 27/06/19 y se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el 28/06/19.

Fundamentos

PRIMERO .- DEL DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA .- CALIFICACIÓN JURÍDICA .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño para la salud, de notoria importancia por la cuantía y de extrema gravedad por el uso de embarcación, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, el cual castiga a ' los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines', distinguiendo a efectos de penalidad si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y en los demás casos, previendo el artículo 369 del mismo Código que ' 1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:[...] 5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior' y añadiendo el artículo 370 del mismo Cuerpo Legal que ' Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando: [...] 3.º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.

Se consideran de extrema gravedad los casos en que [...] se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico [...].

En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito' Como bien señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 3/10/2002 y 16/12/2004, la figura delictiva del artículo 368 del Código Penal consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 de la Constitución); y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA .- Los acusados Enrique y Gumersindo reconocen los hechos y su participación en los mismos en la declaración prestada en el acto del juicio, completándose esta prueba personal por la documental obrante en autos, en especial, el atestado de la Guardia Civil e informe analítico sobre la sustancia aprehendida.

Por tanto, lo anterior permite tener por acreditados los hechos por los que han venido acusados Enrique y Gumersindo , los cuales a bordo de una embarcación de unos 6 metros de longitud con motor fuera borda de 250 cv fueron al encuentro de otra embarcación semirrígida que transportaba 45 fardos de hachís y que los esperaba a la altura de la playa de La Bota, traspasando, en compañía de otras personas no identificadas, 45 fardos de esta segunda embarcación a aquella en la que ellos viajaban y se dirigieron hacia Huelva, siendo interceptados por el Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil en la zona de la desembocadura de la ría de Huelva , frente a Mazagón a las 6:30 horas de ese día, resultando que dichos 45 fardos tenían un peso bruto de 1350 kg, y un valor en el mercado ilícito de 2.142.450 euros, que debidamente analizada resultó ser 960.000 gramos de resina de cannabis con un 22, 1% de THC, 300.000 gramos de resina de cannabis con un 19, 6% de THC y 90.000 gramos de resina de cannabis con un 14, 2% de THC, siendo tal cantidad de notoria importancia, conforme al artículo 369.1.5ª) del Código Penal, y revistiendo los hechos de extrema gravedad al haberse cometido utilizando una embarcación, según el artículo 370.1.3º y 2 del Código Penal.



SEGUNDO .- PARTICIPACIÓN DE LOS ACUSADOS .- Los acusados Enrique y Gumersindo son responsables en concepto de autores, conforme al artículo 28, párrafo primero, del Código Penal del delito existente.



TERCERO .- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS .- Por la defensa de Enrique y Gumersindo se solicita la aplicación de las atenuantes de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal y la analógica de arrepentimiento o confesión tardía del párrafo 7 en relación con el párrafo 4º del mismo artículo.

En cuanto a la primera de ellas se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella, de modo que el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, debiendo la adicción grave condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), y así las SSTS de 22/05/98 y 5/06/2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4/12/2000 y 29/05/2003).

Por su parte, la STS de 28/05/2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de del Tribunal Supremo, en Sentencias de 27/09/99 y 5/05/98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16/10/00, 6/02, 6/03 y 25/04/01, 19/06 y 12/07/02) y como señala la STS 21/03/01, aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada', no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

Toda esta doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15/09/98, 17/09/98, 19/12/98, 29/11/99, 23/04/2001, etc.), y en igual línea las SSTS 21/01/2002, 2/07/2002, 4/11/2002 y 20/05/2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

Así, en el caso presente lo único que podría entenderse acreditado es la adicción de los solicitantes, como se desprende de los informes forenses aportados en el juicio, ya que en el caso de Gumersindo tiene historia de consumo habitual de tóxicos (cannabis, cocaína y alcohol) reuniendo criterios para el diagnostico de Trastorno por consumo de dichas sustancias, aunque al momento de la exploración sus capacidades cognitivas y volitivas se encuentran indemnes, dada su historia de consumo, sus capacidades volitivas se han podido ver afectadas para conductas encaminadas ala consecución y consumo de tóxicos y en el de Enrique tiene historia de consumo habitual de tóxicos (cannabis, cocaína, heroína) reuniendo criterios para el diagnostico de Trastorno por consumo de dichas sustancias, aunque al momento de la exploración sus capacidades cognitivas y volitivas se encuentran indemnes, el mismo le reconoce al perito, aunque en el juicio manifieste que no fue entendido por la Médico Forense, que de forma voluntaria no consumió tóxicos en los días previos a los hechos que se le imputan no pudiendo concluir que sus capacidades cognitivas y volitivas se viesen por tanto afectadas por el consumo en ese momento al ser capaz de tomar una decisión de este tipo; pero en cambio, mas allá de las conclusiones del perito en los citados informes, no se conoce ni el consumo real ni la incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas en la fecha de los hechos y su efectiva relación con la comisión del mismo de modo que fuera resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes de los mismos, ya que lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Por todo ello, la Sala considera que no es de aplicación la circunstancia atenuante alegada.

Respecto a la atenuante de arrepentimiento o confesión tardía de los hechos , como analógica, al amparo del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el párrafo 4º, al haber reconocido los hechos en el acto del juicio, como ya ha resuelto esta Sala al respecto, muy recientemente en Sentencia de 13/11/19, la pertinencia de su aplicación, se ha ido introduciendo en la práctica jurisprudencial española como una especie de evolución o extensión de los límites temporales contemplados en el artículo 24.4ª del Código Penal que recoge de forma expresa la circunstancia '...de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.' Los requisitos para la aplicación de la atenuante están presentes en la declaración efectuada en el juicio oral por ambos acusados. Es absolutamente necesario que tal confesión sea real, sincera, que no oculte elementos relevantes y no añada falsamente otros diferentes; de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

El Tribunal Supremo ha homologado y dado carta de naturaleza a esta atenuante analógica, entre otras, en sentencias de 29/10/09, 1/03/11 y 13/06/17; pudiendo leerse en la primera de ellas: '...no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art.

21.4ª del Código Penal ) y la analógica ( art. 21-7ª del Código Penal ) puede predicarse el mismo fundamento.

De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.' Por tanto, hemos de considerar que es de apreciar tal atenuante en ambos acusados.



CUARTO .- PENALIDAD .- De conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Penal, en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: ' 1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.', y esto en relación con las agravaciones señaladas por los artículos 369.1.5ª y 370.3º del Código Penal.

En el caso presente teniendo en cuenta tales parámetros legales, entiende el Tribunal proporcional a la gravedad de los hechos, siendo que la acción conocida y que se imputa a los acusados es de única participación en el transporte de la droga, se estima adecuado elevar un grado, e individualizar la pena de prisión imponible a Enrique y Gumersindo , dada la atenuante apreciada, en la mínima de tres años y un día, así como multas a cada uno de ellos de 3.000.000, 00 de euros, con 5 días de privación de libertad en caso de impago y, por aplicación del artículo 370, párrafo último, multa de 3.000.000, 00 de euros, con 5 días de privación de libertad en caso de impago, las cuales están calculadas con arreglo a los baremos orientativos de que disponen los Servicios de Restricción de Estupefacientes, que a su vez se elaboran conforme a los informes periódicos que realiza la Policía sobre un mercado ciertamente ilícito y de difícil control, si no es de un modo estadístico de las cantidades intercambiadas en las transacciones, y lógicamente aproximado.

Igualmente, procede decretar la destrucción de la sustancia intervenida, de conformidad con los artículos 374, con relación a los artículos 127 y siguientes del Código Penal, así como artículos 367 bis y siguientes de la LECrim. y el comiso de los dos teléfonos móviles de la marca Nokia TA 1010 y LGK9, así como la embarcación de unos 6 m de longitud y motor Yamaha de 250 cv, a los que se les dará el destino que regula la Ley 17/2003.



QUINTO .- Situación personal de los condenados .- Debemos mantener la situación de prisión de los condenados, haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 504.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en atención a la entidad de las condenas impuestas y al riesgo de fuga que se derivaría de la liberación de los mismos, no dando lugar a lo solicitado respecto de Gumersindo y Enrique por su defensa en el acto de la vista.

En consecuencia, procede prorrogar la situación de prisión provisional de Enrique y Gumersindo hasta la mitad de la pena efectivamente impuesta a los mismos, para el supuesto de que la sentencia fuese recurrida.



SEXTO .- COSTAS .- Se imponen las costas a los condenados, como personas criminalmente responsables de los delitos enjuiciados, por disponerlo así los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuartas partes.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Enrique , y Gumersindo como autores responsables de un delito contra la salud pública , en su modalidad de sustancias que no causan un grave daño a la salud, de notoria importancia por la cuantía y de extrema gravedad por el uso de embarcación, regulado en los artículos 368, 369.1.5ª y 370.3° del Código Penal, concurriendo la atenuante de arrepentimiento o confesión tardía de los hechos, como analógica, al amparo del artículo 21.7 del Código Penal en relación con su párrafo 4º, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multas de 3.000.000, 00 de euros, con 5 días de privación de libertad en caso de impago y, por aplicación del artículo 370, párrafo último, multa de 3.000.000, 00 de euros, con 5 días de privación de libertad en caso de impago, a cada uno de ellos.

Procede decretar la destrucción de la sustancia intervenida, de conformidad con los artículos 374, con relación a los artículos 127 y siguientes del Código Penal, así como artículos 367 bis y siguientes de la LECrim. y el comiso el comiso de los dos teléfonos móviles de la marca Nokia TA 1010 y LGK9, así como la embarcación de unos 6 m de longitud y motor Yamaha de 250 cv, a los que se les dará el destino que regula la Ley 17/2003.

Se imponen a los condenados por mitad el pago de las costas habidas en la causa.

Procede prorrogar la situación de prisión provisional de Enrique y Gumersindo hasta la mitad de la pena efectivamente impuesta a los mismos, para el supuesto de que la sentencia fuese recurrida.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas a los condenados le será de abono el tiempo de detención y prisión provisional sufrida en esta causa.

Se aprueba lo actuado en la pieza de responsabilidad civil abierta a los condenados.

Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J..

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.