Sentencia Penal Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 574/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: EN

Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer

Nº Rollo: 0000574/2019

NIG: 3801741220180004851

Resolución:Sentencia 000228/2019

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000002/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Perito: Norberto (forense)

Apelante: Ovidio; Abogado: Carmen Rosa Luis Botia; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo

Acusador particular: Azucena; Abogado: Maria De Las Nieves Viña Rodriguez; Procurador: Maria Isabel Navarro Gomez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de junio de 2019.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 574/2019, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del Juicio Rápido por delito n.º 2/2019, habiendo sido partes, de la una y como apelante, D. Ovidio, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA JOSÉ ARROYO ARROYO y defendido por la Letrada DOÑA CARMEN ROSA LUIS BOTIA ; y como parte apelada DOÑA Azucena , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA ISABEL NAVARRO GÓMEZ y bajo la dirección letrada de DOÑA MARÍA NIEVES VIÑA RODRÍGUEZ ; en el ejercicio de la acción pública el MINISTERIO FISCAL y ponente la Ilma. Sra. DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , con fecha 1 /2 /19, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Debo condenar y condeno a Ovidio como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos causados dentro del ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo , privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros respecto a Azucena o su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y prohibición asimismo de comunicar con ella durante dos años.

Debe indemnizar a Azucena en la cantidad de 200,77 euros por las lesiones causadas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que el acusado Ovidio , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1978 con numero de NIE número NUM001 ,sin antecedentes penales , quien mantenía relación sentimental con Azucena, siendo al principio esporádica durante 8 años y de convivencia desde hace un año y cinco meses entre las 05,30 horas y las 06,00 horas del día 8 de de Diciembre de 2018 en el domicilio familiar situado en la CALLE000 n.º NUM002 de la localidad de Granadilla de Abona , cuando el acusado volvió de una cena de empresa, surgió una discusión entre ambos durante la cual el acusado en su ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja la cogió del cuello y del pelo lanzándola contra la pared, abofeteándole la cara y agarrándola de ambos brazos y la empujó cayendo ésta al suelo en donde el acusado le llegó a poner la rodilla encima del estómago apretando con fuerza y la llevó a arrastrándola hacia la puerta de salida de la casa diciéndole que se fuera mientras la intentaba lanzar por la escalera y ocasionándole lesiones consistentes en hematoma frontal con área punteada en linea media frontal de 3x3cm con ligero hematoma, excoriaciones y arañazos en cara en áreas de 5x6cm en lado izquierdo, en pirámide nasal en raíz y en punta nasal? en cuello en lateral izquierdo de cuello de 5cm lineal y además de excoriación lineal por estigmas ungueal en mitad derecha del cuello y zona de la nuca ,brazo derecho con hematomas por impresiones digitales en cara interna en número de 3 y externa en número de 1 y línea erosiva lineal de 6cm en cara interna de tercio medio, en brazo izquierdo en cara externa de tercio superior-medio-inferior área erosiva de 15x8cm con hematoma de 7x5cm en tercio medio cara externa, hematoma en cadera derecha de 8x6cm ,manos con estigmas ungueales ,..ansiedad precisando de una primera asistencia facultativa consistente en sintomático (antihipertensivo, ansiolítico) , tardando en curar 5 días siendo impeditivos 2 días y no impeditivos para sus quehaceres habituales 3 días y sin secuelas.

Azucena reclama por dichas lesiones y por Auto de 9 de diciembre de 2018 del Juzgado de Instrucción número cuatro de Granadilla se acordó otorgar la orden de protección solicitada con medidas penales a su favor. '

TERCERO.- Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de D. Ovidio. Admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, fue evacuado aquel trámite por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que impugnaron el recurso interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 574 /2019, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso para el día 13/6/2019, designándose como ponente a la Ilma Sra. Magistrada doña Esther Nereida García Afonso, quedando los autos vistos para sentencia

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Ovidio recurre la sentencia de fecha 1 de febrero de 2019 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por delito n.º 2/2019 por la que se le condenó como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto en el art. 153 .1 y 3 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros respecto de Azucena o su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuente, y prohibición de comunicarse con ella durante 2 años .Debiendo indemnizar a Azucena en la cantidad de 200, 7 euros por las lesiones causadas.

Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamentan en alegaciones que pudieran encuadrarse en error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E.; e incongruencia omisiva. Y se solicitó la revocación de la sentencia impugnada absolviendo al encausado y subsidiariamente para el caso que se confirme la condena, se imponga la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

SEGUNDO.- En relación al primer motivo de impugnación relativo al error en la apreciación de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia , la parte apelante sostiene que la convicción condenatoria de la juzgadora se funda en la declaración de la víctima sin que ésta reúna los requisitos esenciales para constituirse en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues señala, en síntesis, que la juzgadora a quo señaló en la sentencia que el testimonio la denunciante fue corroborado por una testigo, su madre la cual no declaró en el juicio oral; la denunciante ha incurrido en contradicciones pues si bien negó que hablara con Felicisima en el acto del juicio lo reconoció y los hechos sucedieron supuestamente a las 6 horas, pero la denunciante permaneció en la vivienda hasta las 16 horas y durante ese periodo de tiempo habló por whatsapp y le preguntó al encausado si había mantenido relaciones con Felicisima, lo revela que no estaba en estado de shock sino que tenía un ataque de celos, por lo que existe un móvil de resentimiento en la denuncia presentada contra el encausado. Además Azucena tenía en su poder un dispositivo de mujeres maltratadas y no lo utilizó pese a la supuesta agresión y reconoció que sobre las 5:30 horas mantuvo una videoconferencia con Felicisima y vio que el encausado le tiraba del pelo, lo que es negado por Felicisima ,quien manifestó que cuando llegó con el encausado se quedó por fuera de la vivienda de éste esperando que la recogiera un amigo y no oyó nada en la vivienda, pese a que está ubicada en una NUM003 planta y Azucena no paró de enviar whatsapps para ver que si había pasado algo entre ella y el encausado . Así mismo la vecina doña Genoveva oyó ruidos a las 3 horas en la vivienda del encausado estando allí sola la denunciante, y cuando oyó llegar a éste ya no escuchó más ruidos. Por último, se alega que el informe médico se emitió a las 21:49 horas, más de quince horas después de la supuesta agresión producida las 6 horas de la mañana, y el informe médico forense copia la patología descrita en el informe médico pero no objetivó lesiones .

Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; As.T.S. 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17- 9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad ( Ss.T.S. 22-12-2003, 2-12-2003, 17-11-2003, 29-9-2003, 3-4-2001, 5-4-2001, 28-1-1997, 27-2-1997, Ss.T.C. 28-2-1994, 3-10-1994, 31-1-2000). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5-2001, 25-4-2001, 5-2-1997, 6-2-1997, 3-4-1996, 23-5-1996, 15-10- 1996, 26-10-1996, 30-10-1996, 20-12-1996 y 27-12-1996. En análogo sentido la S.T.S. 19-11-1998, la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1990, 169/1990, 211/1991, 229/1991 y 283/1993, añade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción. De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2000, que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual «testes unus testes nullus», de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba ( Ss.T.S. 30-5-2001, 30-4-2001 y 24-2-1999).

El recurso no puede prosperar por estos motivos. La juzgadora a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado. Así, la juzgadora de instancia frente a la declaración del encausado quien negó que hubiera agredido a su pareja, ha contado con la declaración de la testigo perjudicada, Sra. Azucena quien declaró en el juicio oral que el día 8 de diciembre de 2018 cuando el encausado llegó al domicilio en el que convivían, la agredió propinándole golpes, la agarró del cuello y pelo, la tiró contra la pared y luego al suelo, después la subió a la cama llegando a ponerle la rodilla sobre el estómago e intentando lanzarla por las escaleras, como consecuencia de lo cual sufrió lesiones. Y reconoció que esa noche antes de que llegara al domicilio el encausado contactó por teléfono con el acusado mediante mensaje para saber si iba a ir al domicilio y el acusado le realizó una videollamada y le dijo que estaba con Felicisima, y si bien es cierto que disponía de un dispositivo de mujeres maltratadas, no lo utilizó porque se quedó paralizada, siendo un amigo quien le aconsejó que denunciara aunque ello no quería pasar otra vez por una situación similar a la sufrida anteriormente.

Como hemos expuesto, es copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical de la víctima del delito para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia. En definitiva, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo , han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia. Aunque cuando es la única prueba, ello exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa. En este caso, la juzgadora a quo ha expuesto, razonada y detalladamente, en la sentencia los motivos por los cuales atribuye a la declaración del denunciante la aptitud para constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, no siendo la única prueba de cargo existente. Señala la juzgadora de instancia en la sentencia impugnada que no se han puesto de manifiesto móviles que desvirtúe el testimonio de la víctima, pues aunque cesara la relación la pareja había estado unida un año y medio con convivencia teniendo buena relación. Aunque es cierto que la denunciante declaró en el juicio oral -según se ha podido comprobar por esta Sala en la visualización de la grabación audiovisual- que el encausado le dijo que por su culpa había perdido a Felicisima - ex pareja del acusado- y que a ella le dolía el engaño, siendo un amigo quien le aconsejó que lo denunciara - la denuncia se presentó el 9 de diciembre de 2018 a las 00:40 horas- , tales circunstancias no son suficientes por si solas para inferir que la denuncia respondía a un móvil espurio de resentimiento o venganza, habida cuenta de que el periodo de tiempo transcurrido desde la agresión ocurrida a las 5:30 o 6 horas de la madrugada del día 8 de diciembre hasta la presentación de la denuncia en la madrugada del día 9 de diciembre de 2018, no es un periodo extraordinariamente excesivo, atendiendo al estado de bloqueo en el que la denunciante refirió que permaneció tras la agresión máxime teniendo en cuenta que con anterioridad había sido víctima de violencia de género con su anterior pareja, además a las 21:49 horas del mismo día 8 de diciembre había acudido al centro de salud donde recibió asistencia médica por las lesiones sufridas y presentaba estado de ansiedad entre otras múltiples lesiones físicas objetivables , hematoma en región frontal, escoriaciones y arañazos en cara, cuello, brazos y manos y región nucal, equimosis en cuello , brazos y manos .

De este modo , el testimonio de la denunciante se ha visto rodeado de corroboraciones periféricas objetivas, tanto el parte de lesiones indicado como el informe forense obrante en autos y ratificado en el plenario por el médico forense, quien no se limitó a copiar las lesiones reflejadas en el parte de lesiones emitido por el facultativo médico del centro de salud, sino que reconoció al día siguiente ( 9 de diciembre de 2018 según consta al folio 81) de la supuesta agresión a la lesionada y objetivó las lesiones descritas minuciosamente en su informe, indicando las características y tipo de lesiones, la región corporal en las que se hallaron y las dimensiones de la mismas, lo que no se reflejaba en el parte de lesiones del centro de salud. Además el médico forense Sr. Norberto informó en el plenario que las lesiones eran compatibles con la data, el relato de los hechos y mecanismo de producción referido por la lesionada, y que difícilmente podría ser autoinflingidas por el elevado número de las lesiones objetivadas y las características de las mismas. La defensa del encausado no ha propuesto ningún medio probatorio pericial que desvirtúe las conclusiones médico forenses del Sr. Norberto.

Y se fundamenta en la sentencia impugnada que el testimonio de la victima ha sido prolongado en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones.

Por último, las testificales propuestas por la defensa del encausado, su antigua pareja doña Felicisima y su vecina doña Genoveva, no ensombrecen el resultado de las pruebas de cargo indicadas, la declaración de la denunciante así como el informe médico unido a los autos y la pericial médico forense, habida cuenta de que ninguna de ellas estuvo presente en el interior del domicilio donde la Sra. Azucena refirió que se produjo la agresión sobre las 5:30 o 6 de la madrugada del día 8 de diciembre de 2018. Como señaló la juzgadora a quo en la sentencia impugnada, la denunciante relató que cuando el encausado llegó a la vivienda le comenzó a dar golpes lo que motivó que ella se quedara en estado de shock, por lo que no necesariamente tuvieron que oirse ruidos o gritos.

Así las cosas en la sentencia apelada se han expuesto razonadamente los argumentos por los que la juzgadora de instancia otorga verosimilitud a la declaración de la testigo víctima, cuyo testimonio tiene validez como prueba de cargo. Y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, la valoración de la credibilidad de la declaración de los testigos en un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración.

Finalmente, en relación a la valoración por parte de la juzgadora de instancia del testimonio de la madre de la denunciante que denuncia la parte apelante, se ha de añadir que se trata de un evidente error de transcripción de la sentencia apelada en su fundamento de derecho primero, al referirse a que 'la veracidad de los hechos que se declaran probados resulta de las propias manifestaciones de la denunciante, avaladas por la testifical de su madre y por el parte médico de urgencias y forense obrante en autos', habida cuenta de que la juzgadora en el fundamento de derecho segundo realiza una valoración detallada de todos los medios probatorios practicados en el juicio oral, no incluyendo en dicha valoración probatoria al testimonio de la supuesta testigo madre de la denunciante. Por tanto ningún error en la valoración de dicha prueba testifical se ha apreciar porque no se realizó por la juzgadora valoración probatoria alguna de la misma.

A la vista de lo expuesto, la juzgadora de Instancia funda su convicción en la valoración de pruebas personales ( el interrogatorio del acusado, testifical y pericial lo son) y cuyo resultado analiza y valorar detenidamente en la sentencia impugnada, valoración que no apreciamos arbitraria ni ilógica. Dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por la juzgadora a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad. Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida, al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En consecuencia, este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

TERCERO.- Incongruencia omisiva del fallo de la sentencia .-

Alega la parte apelante que la sentencia no se pronuncia sobre la pretensión formulada por la defensa del encausado en relación a que en caso de ser dictada sentencia condenatoria, se optara por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

La sentencia apelada impuso al acusado la pena de prisión de 10 meses legalmente prevista en el art. 153. 1 y 3 del C.P. . que contempla el subtipo agravado del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, al haberse cometido los hechos delictivos enjuiciados en el domicilio de la víctima, y castiga la conducta delictiva con las penas previstas en el apartado primero del art. 153 del C.P. - tipo básico- en su mitad superior . El tipo penal del art. 153.1 del C.P. prevé como pena alternativa a la pena de prisión de 6 meses a 1 año, la pena de 31 a 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad, extendiéndose la mitad superior de dichas penas de 9 meses a 1 año de prisión y de 60 a 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad, habiendo optado el órgano enjuiciador por la pena de prisión en su mitad superior.

Ello nos conduce al análisis de la sentencia apelada en relación al cumplimiento del deber de motivación en la individualización de la pena. En este aspecto entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en los artículos 66 y siguientes del Código Penal con relación a los delitos, como es la que ahora se analiza, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de noviembre de 1993, 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996), pero ha de motivarse la decisión judicial.

La obligación de motivación de las penas es una obligación que parte de la exigencia constitucional del artículo 120,3 de al Constitución y que se debe vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la misma norma fundamental, lo que se satisface con el sucinto razonamiento que permita conocer al justiciable las razones jurídicas de la resolución y posibilitar el control jurisdiccional. La motivación de la pena en particular es una específica exigencia del artículo 72 del Código Penal, que demanda de los jueces el razonamiento de la elección de la clase, grado y extensión concreta de la pena impuesta conforme a las normas del mismo capítulo.

Todo ello , sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto.

En este punto resulta de interés recordar la doctrina del T.S. incorporada en diversas sentencias (véase por todas la n.º 845 de 7 de octubre de 2010 ) que dice :' Así , el art. 66 y 72 del C.P. obligan ciertamente a una motivación a la hora de individualizar judicialmente las penas. Pero en ocasiones esa motivación puede estar implícita. En el terreno de la concreción última del quantum penalógico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida. La motivación no ha sido exteriorizada como sería exigible, pero se puede desprender del conjunto de la sentencia. De cualquier forma , aunque se concluyese que en este punto la sentencia es incorrecta, la solución tampoco sería , tal y como reclama el recurrente, la imposición en casación del mínimo legal. Esta Sala ha decalrado que el defecto al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican la extensión concreta por la que ha optado el tribunal. La alternativa conduciría a tener que devolver la causa al tribunal con los consiguientes retrasos y perjuicios para el propio recurrente. Sólo cuando sea imposible subsanar esa ausencia de motivación procederá optar por el drástico remedio de la nulidad y devolución para motivación al tribunal de instancia, resultando muy excepcional porque supone desbordar la naturaleza de la casación, que este tribunal realice una nueva individualización, usurpando así el uso de una discrecionalidad que las leyes atribuyen prima facie al órgano a quo.

Por otra parte la imposición del mínimo legal resulta solución poco asumible, pues vendría a convertir la falta de motivación en una suerte de atenuante innominada con una eficacia superior a las ordinarias: la falta de motivación de la individualización sería una atenuante que obligaría en vía de recurso a imponer no la mitad inferior, sino el mínimo legal.

Por lo expuesto procede aceptar por justificada y proporcionada la pena impuesta en la sentencia.'

En este sentido y para el caso que aquí se nos somete a consideración, resulta evidente la ausencia de razón en el motivo de la recurrente, toda vez que de los hechos declarados probado y de los propios fundamentos de derecho en la sentencia apelada pueden extraerse las circunstancias determinantes de la imposición de la pena de prisión y no de trabajos en beneficio de la comunidad, dada la naturaleza y gravedad de la agresión que sufrió la víctima por parte de su pareja sentimental, la cual tuvo lugar en horas de la madrugada en el domicilio familiar que ambos compartían, haciendo uso el acusado de diversos mecanismos de acometimiento sobre la víctima y ocasionándole numerosas lesiones que afectaron a diversas partes de su cuerpo, por lo que está justificada por su razonabilidad y proporcionalidad la pena de prisión impuesta, cuya extensión ( 10 meses) alcanza la mitad inferior del subtipo agravado del apartado 3º del art. 153 del C.P..

En consecuencia y por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Ovidio contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2019 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por delito n.º 2/2019 , la cual confirmamos .

2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde la notificación al condenado, de la que se unirá certificación al Rollo.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el arti?culo 849 1º debera? fundarse necesariamente en la infraccio?n de un precepto penal de cara?cter sustantivo u otra norma juri?dica del mismo cara?cter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicacio?n de la Ley Penal (normas determinantes de la subsuncio? n), debiendo ser inadmitidos los recursos de casacio?n que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podra?n invocarse normas constitucionales para reforzar la alegacio?n de infraccio?n de una norma penal sustantiva. Además los recursos debera?n respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectu?en alegaciones en notoria contradiccio?n con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( arti?culo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener intere?s casacional. Debera?n ser inadmitidos los que carezcan de dicho intere?s (arti?culo 889 2º), entendie?ndose que el recurso tiene intere?s casacional, conforme a la exposicio?n de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven ma?s de cinco años en vigor, siempre que, en este u?ltimo caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.