Sentencia Penal Nº 228/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 404/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03063-43-2-2017-0001469
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000404/2020- APELACIONES - JU -
Dimana del Juicio Oral Nº 000332/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Secundino
Letrado: NURIA GARCIA MORELL
Procurador: VICENTE SEMPERE SIRERA
SENTENCIA Nº 228/2020
Iltmos. Sres.:
D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.
Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCIA
Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ
En Alicante a once de junio de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
02/09/2019 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000332/2018,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 501/17 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia. Habiendo
actuado como parte apelanteMINISTERIO FISCAL; Secundino ; representado por el/la Procurador D./Dª.
SEMPERE SIRERA, VICENTE y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. NURIA GARCIA MORELL y el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Secundino , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de sentencia dictada el dia 9 de febrero de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de denia ( DUR 233-17), entre las 17:00 horas del dia 12 de febrero de 2017 y las 7:00 horas del dái 13 de febrero de 2017, con ánimo de obtener un beneficio ilicito a costa de lo ajeno, el acusado accedio al interior de la cafeteria Denou, sita en la calle Cop nº 19 de denia, propiedad de Victor Manuel , tras desencajar una de las cristaleras del cerramiento del local, mientras el mismo estaba cerrado al público. Una vez en el interior, se apoderó de 350 euros en efectivo, un ordenador portátil marca HP y una caja del interior de la caja registradora , huyendo del lugar con tales objetos.

Tras ello, entre las 21:00 horas del dia 13 de febrero de 2017 y las 7:00 horas del 14 de febrero de 2017, el causado volvió al mismo establecimiento, y con idéntico ánimo, accedió de nuevo a su interior tras violentar la cristalera central de la puerta del local, mientras el mismo estaba cerrado, aunque en esta ocasión no pudo conseguir su propósito de apoderarse de ningún objeto.

El perjudicado ha sido indemnizado por su compañía de seguros por el valor del del ordenador así como los daños causados en la cristalera.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Secundino como autor responsables de un Delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, del art. 237, 238.2, 241.1.2º del CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, a la pena de 3 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y CONDENO a Secundino como autor responsables de un Delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, en grado de tentativa, del art.

237, 238.2, 241.1.2º y 16 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, a la pena de 4 meses y 16 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Secundino indemnizara a Victor Manuel con la cantidad de 350 euros por el dinero sustraido así como la cantidad que se determine en ejecución de sentencia una vez tasada la caja del interior de la caja registradora sustraída, más los intereses de demora Lo anterior, con expresa imposición de las costas procesales.'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por MINISTERIO FISCAL y Secundino se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- Como primer motivo de recurso impugna el condenado en instancia la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, al estimar insuficiente la prueba dactiloscópica practicada para desvirtuar la presunción de inocencia.

Para la resolución del recurso estimamos necesario recordar los presupuestos para la valoración de la prueba dactiloscópica.

Una reiterada Jurisprudencia se pronuncia sobre la eficacia de esta técnica, al estar basada en la constatación de que los dibujos que forman las crestas papilares son absolutamente diferentes en todos los individuos de la especie humana, inmutables y perennes, desde el sexto mes de vida intrauterina, resultando prácticamente infalsificables por lo que proporcionan una absoluta seguridad en la identificación, sin otros fallos que la posible deficiencia en la toma de muestras o la falta de diligencia del perito ( SSTS de 5 de julio de 1991, 18 de septiembre de 1995, 20 de marzo de 1998, 5 de octubre de 1999 o 4 de septiembre de 2000, 29 de octubre de 2001, 6 de mayo de 2005, 4 de julio de 2007 y 18 de marzo de 2011, entre otras ).

Dicha pericia, individualmente considerada, constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrente ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria ( SSTS de 5 de octubre de 1999, 27 de abril de 2000, 30 de mayo de 2007, 26 de diciembre de 2008 o 18 de marzo de 2013).

En este caso existe un informe dactiloscópico emitido por especialistas de la policía nacional (folios 20 y ss.) en el que se concluye que en la cristalera exterior del establecimiento aparecen huellas dactilares, que se identifican como del acusado.

Resulta significativo que las huellas se hallan en la puerta exterior forzada, precisamente en su parte interior.

Una reiterada Jurisprudencia destaca la eficacia como indicio de la participación en un delito de robo del hecho de que la huella fuera hallada en el lugar donde se realizó la fractura ( SSTS de 5 de mayo de 1999 y 29 de octubre de 2001, 4 de febrero de 2004, entre otras ).

El acusado no aporta explicación alguna que justifique su presencia en el lugar del delito. Esta falta de alternativa a la participación en el robo es resaltada por el Tribunal Supremo como dato importante para inducir la autoría del acusado ( SSTS de 5 de marzo de 1989, 2 de noviembre de 1994, 8 de abril de 1996, etc.).

En este sentido resultan muy interesantes los pronunciamientos de la STS de 6 de mayo de 2005: 'la pericia dactiloscópica constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas; y en el caso actual no cabe posibilidad alguna de que las huellas se pudiesen haber impreso casualmente, atendiendo los objetos y el lugar de su descubrimiento, sin que el acusado haya proporcionado una explicación alternativa y plausible de cómo pudieran quedar impresas sus huellas dactilares, y aun cuando es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia; como señala el TEDH en sentencia 8.2.96, cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un hecho delictivo -y las huellas dactilares lo son- la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que existe explicación alternativa alguna'.

En consecuencia, consideramos que el resultado de la prueba dactiloscópica valorado con el resto de las circunstancias concurrentes relacionadas con anterioridad es prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por lo que no apreciamos error en la valoración de la prueba efectuada en instancia, procediendo la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- Como segundo motivo impugna el apelante la calificación de uno de los delitos imputados como robo consumado, por considerar no acreditado el desapoderamiento.

La prueba de la sustracción se fundamenta en la declaración de la perjudicada.

Reiteradamente la Jurisprudencia ( SSTS de 30 de junio de 1989, 5 de noviembre de 1991, 3 de febrero de 1993 y 11 de febrero de 2011), ha declarado que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir la declaración de la víctima como prueba única para acreditar la preexistencia de los efectos objeto del delito contra la propiedad. Y ello surge del propio Texto Legal ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho.

Como afirma la STS. 892/2008 de 26.12: 'el recurrente cuestiona la preexistencia de los objetos que la víctima refiere como sustraídos, pero olvida que la regla del art. 364 LECrim EDL1882/1 ., en orden a la obligación de hacer constar la preexistencia de las cosas sustraídas, es muy criticada por la doctrina, por considerar que debía ser no la regla general sino la excepción, de ahí que el nuevo art. 762, regla 9ª LECrim., reformado por Ley 38/2002 considera que 'la información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS. 27.1.95 y 2.4.96 )'.

Por todo ello, tampoco apreciamos en este apartado error en la valoración de la prueba.

Todo ello, determina la desestimación del recurso.



TERCERO.- Impugna el Ministerio Fiscal la Sentencia de instancia por considerar que los dos robos cometidos debieron ser considerados como delito continuado, con aplicación del artículo 74.1 CP, resultando improcedente la punición por separado.

Como reitera la Jurisprudencia, son requisitos del delito continuado los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; e) unidad de sujeto activo, pero facilitando la incorporación de nuevos participes; f) homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación En este sentido se pronuncian las SSTS de 10 de febrero de 2010 o 11 de octubre de 2012, entre otras muchas.

El hecho de que un delito sea cometido en grado de tentativa no influye en la aplicación del delito continuado, como recuerda la STS de 15 de diciembre de 2000: 'Es claro que en el caso presente la concurrencia de todos estos requisitos acredita la continuidad delictiva, y que, por otro lado, no son cuestionados por el recurrente, quien, se limita a censurar la aplicación del art.

74 C.P. porque solo una de las conductas delictivas alcanzó la consumación en tanto que las otras dos no pasaron de la tentativa. Sin embargo, esta Sala viene declarando de manera reiterada y pacífica la existencia del delito continuado 'cuando alguna de las conductas que en él se incluyen no hayan alcanzado la perfección de ejecución, y otras sí' ( STS de 28 Abr. 1994; también STS de 14 Jul. 1999), siempre que entre estas conductas concurra la identidad de circunstancias que permiten relacionarlas entre sí como constitutivas de la continuidad delictiva a que hemos hecho anterior referencia, y ello es así porque en el caso de disgregar las distintas acciones en razón del diferente grado de ejecución, se haría de peor condición al reo de la pluralidad de esos delitos de desigual grado de ejecución que al que habiendo logrado consumar todas sus actividades criminales se le imputara, como continuado, un solo delito'.

Concurriendo la agravante de reincidencia y partiendo de una pena legalmente prevista de dos a cinco años de prisión, la pena correspondiente no puede ser inferior a los cuatro años y tres meses de prisión, que es la que imponemos. Por ello, procede la estimación del recurso.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Secundino . Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, declarando que el delito cometido es continuado y no dos delitos, con una única pena de cuatro años y tres meses de prisión. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.