Sentencia Penal Nº 228/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 22/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 22/2019
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 1011/201
SENTENCIA N° 228/2020
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Maria Josep Feliu Morell
Mar Méndez González
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm.
22/2019 seguida como procedimiento abreviado procedente del juzgado de instrucción nº 6 de Barcelona,
seguida por delito contra la salud pública contra Severino , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Brasil,
hijo de Virgilio y Remedios , con domicilio en C. DIRECCION000 NUM001 NUM002 08011 Barcelona.
Han sido partes el acusado Severino , representado por Sergi Bastida Batlle, y defendido por Mario González
Roig, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente María del
Mar Méndez González .
Barcelona, catorce de abril de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas núm.

1011/2017, posteriormente Procedimiento Abreviado num. 21/2018 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Severino , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- Recibida la causa en esta Sección 22 de la Audiencia Povincial de Barcelona, en la fecha señalada, el día 26 fe marzo de 2020, se celebró el juicio oral y público correspondiente al PA núm 22/2020, en el que se practicaron todas las pruebas propuestas por las partes y que habían sido admitidas.

El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, siendo autor del mismo Severino , y solicitando se impusiera al acusado la pena de CUATRO años de prisión, a sustituir por la expulsión de España y prohibición de entrada en este país por periodo de 7 años y multa de 600 euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiara en caso de impago, con el destino legal de las sustancias intervenidas y costas.

La defensa letrada del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del mismo con todos los pronunciamiento favorables por considerar que los hechos atribuibles al acusado no son constitutivos de delito.

TECERO.- Concedida la última palabra al acusado, el mismo efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado que Severino , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 14:15 horas del día 29 de diciembre de 2017 fue detenido por una dotación policial cuando se hallaba en la recepción del hotel NEGRESCO PRINCESS, situado en la calle Roger de Luria número 16 -18 de Barcelona, ocupándosele oculto en su maleta un bote conteniendo la cantidad de 23,81 grs de GHB. Le fue intervenido, asímismo, en la cartera, una bolsa conteniendo 0,820 grs de una sustancia que sometida a análisis pericial, resultó ser metanfetamina con una riqueza base del 62,2 % +/- 3 ,1 % y, en el bolsillo de la chaqueta, se le encontró otra bolsa conteniendo un peso neto de 0,653 grs de metanfetamina con una riqueza base del 79,5 % +/- 3,1%. %.



SEGUNDO.- Severino , en la fecha de los hechos, era consumidor habitual de amfetamina y metmfetamina y no ha resultado acreditado que poseyera las sustancias que le fueron ocupadas el día 29 de diciembre de 2017 con la finalidad de distribuirla a terceras personas

Fundamentos

PRIMERO.- La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo, reconocido ya en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 y 10 de julio de 1.992.

Con atención a dichas premisas jurisprudenciales cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración del Tribunal. El Ministerio Fiscal formuló acusación e insistió, tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el plenario, en tener por acreditada la participación culpable del acusado en los hechos que relata en sus conclusiones, considerándolos constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Por su parte, la defensa del acusado, estima que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no integran el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico. Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, no se ha logrado la convicción judicial de que la droga intervenida en la maleta y la cartera de Severino , estuviera destinada a la distribución a terceros. Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero : ' la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre , FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3 ) y ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5 )' y este Tribunal, tras examinar con detalle los resultados probatorios, que a continuación se concretarán, no ha conseguido establecer sin género de duda la culpabilidad atribuida a Severino , en los hechos por los que venía siendo acusado.

Debe destacarse en primer lugar que los hechos son negados por el acusado, el cual reconoció en el Plenario estar en la posesión de la droga que fue aprehendida por los agentes de los MME con TIP NUM003 y NUM004 que practicaron la actuación y que explicaron su interveción en el Plenario. El Sr Severino , sin embrago, negó rotundamente que la tuviera para destinarla a la venta, dando una explicación que resulta avalada por el informe de análisis de sustancias tóxicas en orina que le fue practicado al acusado durante el período en que estuvo detenido. El Sr Severino explicó cómo llegó a su poder dicha droga, pero negó su propósito de venderla y manifestó ser consumidor de las sustancias intervenidas, GHB y Metanfetamina.

La versión ofrecida por Severino , de cómo llegó la droga a su poder resulta creíbleo, cunto menos introduce una duda razonable en el hecho objeto de acusación, confome al cual poseía la droga para distribuirlaa terceros y cabe tener en cuenta que lo que resulta determinante a efectos de una posible condena y lo que por ello debe resultar acreditado por la acusación con la prueba propuesta y practicada, es precisamente el ánimo o propósito del acusado de destinar la droga hallada en su poder a la venta o distribución a terceros, no la forma en que llegó a su poder y en cuanto a aquel ánimo o propósito estima esta Sala que no se ha aportado por la acusación suficientes elementos de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Sr Severino . la STS Sala 2ª, sec. 1ª, S 05-03-2019, nº 112/2019, rec. 761/2018,en su fto. jco. 2º que 'También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho-base excluye el hecho -consecuencia, como cuando del hecho- base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ). Y en cuanto a la constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede establecerse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). Se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003 , 263/2005 , 123/2006 , 66/2009 , 15/2014 , 133/2014 y 146/2014 )...'. Este entiende el Tribunal que es el supuesto de autos, en que la inferencia basada únicamente en la cantidad de droga aprehendida no conduce necesariamente a tal conclusión, y por ello debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Efectivamente, la única prueba de cargo aportada es la aprehensión de droga en cantidad que podría entenderse preordenada al tráfico, en poder de Severino , hechos que resultan tanto de la declaración de los dos agentes de los MME que depusieron en el juicio oral en calidad de testigos, como del propio reconocimiento de los mismos por el acusado.

Ahora bien, aun cuando en el presente caso la posesión de la droga, en la cantidad que consta en el Apartado de hechos probados es reconocida por el propio Severino , no se pueda asegurar sobre la base de la prueba practicada que la misma estuviera destinada a la venta o distribución, pues al margen de ello no se aportan por la acusación otros indicios que permitan concluir que dicha sustancia estuviera preordenada al tráfico, como sería la ocupación de dinero en cantidades significativas y sugestivas de dicho tráfico, libretas con anotaciones de entregas o deudas, observación directa de cualquier acto de venta o tráfico de drogas u ocupación de útiles destinados al corte, preparación, envasado o cualquier otro acto de tráfico de drogas. Ninguno de estos indicios se desprende de la prueba practicada, no se ocupa dinero, se ocupan botes vacíos que son indicio del consumo por parte del acusado, resultando plausible la explicación dada por el mismo en el Plenario, en el sentido de que guardaba los botes porque reciclaba y porque, al comprar éxtasis líquido, si aportaba el bote, le hacían un descuento en el importe a pagar. En definitiva, pese a la cantidad intervenida, incardinable en las cantidadas preordenadas al tráfico, el acusado ofrece una explicación lógica y razonable sobre su origen y no se ocuparon documentos o útiles destinados al tráfico de sustancias estupefacientes, ni existe constancia alguna de ventas. A todo ello, como contraindicio del carácter de vendedor que se atribuye por la acusación al acusado, cabe señalar que, de haberse dedicado al tráfico, el Sr Severino no habría consentido, por aplicación de las más elementales reglas de la lógica, que desde el Hotel llamaran a la policía (lo cual podría haber evitado satisfaciendo el importe de las consumiciones que se le reclamaban, de escaso valor) pues era conocedor de que en la maleta llevaba las sustancias tóxicas objeto de este Procedimiento. Esta conducta del acusado no es en absoluto compatible con la condición de vendedor que se le atribuye y la acusación no ha probado, atendido que el análisis practicado al acusado durante su detención fue positivo y acredita que en la fecha de autos era consumidor de una de las sustancias incautadas, que las cantidades intervenidas no pudieran considerarse para el autoconsumo pues no se acreditó en el Plenario que se excediera el límite de la cantidad correspondiente a las dosis jurispruencialmente aceptadas para el autoconsumo durante cinco días según nuestro Tribunal Supremo viene estableciendo. En efecto, ha resultado acreditado que Severino era consumidor y dicho consumo, sin poder determinarse la entidad del mismo, ni desde cuando se venía produciendo o en que períodos concretos se produjo, resulta confirmado con el resultado del dictamen pericial obrante al folio 40 de las actuaciones de instrucción, que concluye la presencia de sustancias tóxicas como las intervenidas en la orina de acusado en fecha 2 de enero de 2018.

Atendiendo a lo expuesto, la ausencia de cualquier indicio respecto de la voluntad de Severino de distribuir las sustancias que fueron halladas en su poder más allá de la propia aprehensión, la cantidad de sustancia intervenida y el hecho acreditado de ser el acusado consumidor, no puede sino concluirse en la insuficiencia de la prueba de cargo que ha sido practicada en este caso respecto de los hechos por los que venía siendo acusado el Sr Severino , que por sus escasos resultados no alcanza a formar la convicción judicial de culpabilidad de modo que, restando en ella duda razonable sobre la autoría que se discute y en virtud del principio 'in dubio pro reo', no cabe sino pronunciar la absolución de Severino respecto de los mismos.

La naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias intervenidas resultan del dictamen pericial elaborado por el INSTITUTO NACIONAL DE TOXICOLOGÍA y obrante a los folios 34 a 38 de las actuaciones y del mismo no se extraen otros datos acera de las sustancias y de su destino que los obrantes en el Apartado de hecho Probados de esta resolución, siendo tales datos insuficientes para justificar el dictado de un fallo condenatorio, a la vista de la prueba valorada conforme al art 741 de la Lecrim en el sentido expuesto, .



TERCERO.- El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando absuelto el acusado, procederá declararlas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Severino de la acusación deducida en su contra y formulada en la presente causa y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en este procedimiento penal.

Se decreta el decomiso de las sustancias intervenidas, a las que se dará destino legal.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su posterior destrucción.

Devuélvase al mismo los restantes efectos intervenidos.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJC, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.