Sentencia Penal Nº 228/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1781/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 91493455137051540
N.I.G.: 28.148.00.1-2015/0005110
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1781/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 235/2019
Apelante: D./Dña. Hortensia
Procurador D./Dña. ALVARO ADAN VEGA
Letrado D./Dña. OSCAR TEJEDA CANO
Apelado: D./Dña. Carmelo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA TERESA FERNANDEZ TEJEDOR
Letrado D./Dña. GUSTAVO GARCIA TABARES
SENTENCIA Nº 228/2020
ILMOS. SRES.
D.ª ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D.ª Mª INÉS DIEZ ÁLVAREZ
Dª JOSEFINA MOLINA MARIN
En Madrid, a nueve de junio de dos mil veinte .
Vistos por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de
apelación, el Procedimiento abreviado nº 235/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de
Henares, seguido por un delito REVELACIÓN DE SECRETOS; y siendo partes en esta alzada como apelante la
acusada, Hortensia , representado por el procurador D. Álvaro Adán Vega y defendido por el letrado D. Oscar
Tejeda; y como apelados el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, ejercida por D. Carmelo , representado
por la Procuradora D.ª Mª Teresa Fernández Tejedor y bajo la dirección letrada de D. Gustavo García Tabarés,
siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Molina Marín, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 299/2019 de 23 de septiembre, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO : Se declara probado que Hortensia , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Carmelo mantuvieron una relación sentimental que cesó el día 1 de marzo de 2015.

Igualmente se declara probado que desde el día 5 de marzo de 2015 la Sra. Hortensia publicó distintos mensajes en su perfil de twitter ' Hortensia @ DIRECCION000 ' en alusión al Sr. Carmelo tales como 'robo con violencia entre otras que no me ha dicho el madero?? Vaya vaya Carmelo , que curriculum, luego la mala soy yo','no eres tu, solo que desde que pase los 15 años, los cabrones de poca monta, me aburren', 'solo faltaría que no pudiera yo escribir en Mi puto twitter lo que me salga del papo. ESTAMOS LOCOSO QUEEEEEEEE????¿?' El día 9 de marzo de 2019, a las 8:19pm, la Sra. Hortensia publicó una fotografía que había obtenido sin consentimiento del Sr. Carmelo en fecha no determinada anterior a su ruptura sentimental, en la que se observa al Sr. Carmelo con el cuerpo entero desnudo a salvo de unos tirantes y una gorra tapando sus órganos genitales, acompañando dicha imagen del texto 'Que se joda por cerdo, así de claro clarinete y ya eeeeeeeeestaaa', 'cada uno hace patria como puede!xDxDxD JAJAHAHAJAJAJA!#Meeeeoooo!'.

Igualmente en los días comprendidos entre el 14 y 17 de marzo de 2015 la Sra. Hortensia envió al Sr. Carmelo desde el número + NUM000 diversos mensajes al teléfono NUM001 . Así: - El 14 de marzo de 2015, a las 15:38:10 horas el mensaje: 'como tienes los santos cojones de llamar a mi padre pare pedirle dinero??? No pienso pagar un puto duro de la casa olvidas que estaba a tu nombre ... ?? Y por cierto, rniralo bien a este porque no 10 vas a ver EN TU PUTA VIDA Y ni quiero dinero ni quiero nada TUYO.

Sigue conforrnandote con hacer de papi con tu sobrino', mensaje que acompañaba de la foto de una ecografía en la que se ve a un bebé.

- El día 17-3-2015 a las 09:33 horas 'no me extraña que hayas salido tan enfermo con lo que Ie gustaba beber al borrachuzo de tu padre'.

- El día 17 de marzo de 2015 a las 09:38 horas 'Y tu .... ? Tu eres tan pesetero y tan feo como tu PUTA MADRE, dice Elsa que solo parecias un moro y a ml solo un gilipollas'- - el día 17 de marzo de 2015 a las 09:44 de ese mismo día 'ORTERA sigue con los cracos y guarrillas sin dignidad que es 10 tuyo. Por cierto sigues sin tener donde caerte muerto? Que asco dais los muertos de hambre'.

-El día 17 de marzo de 2015, a las 09:49 horas; 'Aunque claro no me extraña. Si la pagas a la Florencia por follar ... que asco das colega que asco das. Ni pensar que por una mierda como tu deje yo a mi Luis Enrique .. te vas a cagar cuando salga del talego y se entere que me has preñao'.

El día 8 de marzo de 2015, a través de ese mismo número de teléfono, el Sr.recibió un SMS con el siguiente contenido: 'Por mi mujer q esta bajo tierra vas a pagar caro tu to lo que me has hecho a mi niña. Espero no volverte a ver ni a pisar po el pueblo. Enfermo q manda huevos que lo unico que sepan decirte mis mandos es que estas que pena. Ya nos veremos Carmelo . Ya tu cuartel y casa por supuesto, que voy a ir tambien'; sin que haya quedado acreditado que dicho mensaje fuera enviado por Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales..'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'ABSUELVO a Abelardo del DELITO LEVE DE AMENAZAS de que había sido acusado.

Condeno a Hortensia como autora de un delito de DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS del artículo 197.1 y 3 del Código Penal, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la PENA DE PRISIÓN DE DOS AÑOS DE DURACION; E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Condeno a Hortensia como autora de un DELITO LEVE DE VEJACIONES INJUSTAS EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO del artículo 173.4 del Código penal, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de QUINCE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Condeno a Hortensia a indemnizar a Carmelo en la cantidad de 1500 euros, en concepto de responsabilidad civil ex delicto.

Condeno a Hortensia al pago de dos terceras partes de las costas del presente procedimiento, con expresa inclusión de las de la acusación particular y declaración del resto de oficio '.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la acusada, siendo admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día de la fecha para deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia nº 299/2019 de fecha 23 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares, condena a la recurrente a la pena mínima de 2 años de prisión como autora de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, y a la pena de 15 días de localización permanente como autora de un delito leve de vejaciones injustas.

Frente a dicha sentencia interpone recurso la defensa, solicitando en el suplico de su escrito la absolución, pese a que en el apartado cuarto manifiesta expresamente que asume el delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 del CP. Fundamenta el recurso, sin ninguna sistemática, en un pretendido error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del tipo penal de revelación de secretos del art. 197.1 y 3 del CP por el que ha sido condenada, señalando que no concuerda la fecha del 1 de marzo como la de la ruptura sentimental, que la fotografía del denunciante publicada en Twitter, la obtuvo lícitamente y solo se trataría de una foto simpática al presentar un torso masculino desnudo sin afectar a su intimidad, siendo compartida únicamente en su ámbito privado de contactos. Cuestiona que sobre la pena mínima impuesta no se haya aplicado la atenuante de dilaciones indebidas, así como la imposición de indemnización por daño moral, como la no apreciación de la atenuante de drogadicción.



SEGUNDO.- El recurso no puede tener favorable acogida, teniendo en cuenta que la prueba practicada, fundamentalmente se trata de prueba personal, la declaración de la acusada y de su padre que resultó absuelto del delito leve de amenazas, y la del denunciante y víctima. Como reiteradamente tiene establecida una consolidad jurisprudencia, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

No sólo se comparte y se asume plenamente la valoración de la prueba personal realizada por la Juzgadora, siendo ella a quien le compete de acuerdo con reiteradísima Jurisprudencia mencionada, por haber sido la misma practicada en su presencia, sin que se aprecie ninguna arbitrariedad en sus razonamientos, sino que tras ver este Tribunal la grabación del acto del juicio existe suficientes elementos que corroboran el relato de hechos probados realizado por la Juzgadora. En efecto, analizada la causa, las alegaciones que se efectúan en el recurso y el visionado del DVD de la grabación del juicio, debemos señalar que frente al intento exculpatorio de la recurrente, la prueba practicada, valorada desde la objetividad e imparcialidad, acredita que no estamos ante una foto inane o inocente, como se viene a afirmar en el recurso, sino que se trata de una fotografía tomada en el ámbito privado del domicilio del denunciante, fuera del alcance del común de terceras personas, en la que se muestra desnudo y tapando sus genitales con una gorra. Fotografía que según ha mantenido en todo momento el denunciante, se la había hecho así mismo y la tenía guardada para sí en su ordenador personal en su domicilio, que tiene clave de acceso, y en el móvil personal, que en la fecha de los hechos no tenía bloqueo de acceso, y que jamás había autorizado a la acusada para que ésta la publicara en redes sociales. La Juez a quo, ha otorgado plena credibilidad a la declaración de la víctima, al reunir ésta todos los requisitos que el Tribunal Supremo y el Constitucional han establecido para ser considerada prueba de cargo. Debe recordarse que en nuestro proceso penal no existe un sistema de prueba legal o tasada, sino que la valoración de la prueba testifical, es decir, el conceder o no crédito al testigo sobre lo que narra, no está supeditado a que exista un número mayor de testigos, o algún otro elemento de convicción que confirme o corrobore el relato del testigo o testigos, que en el presente caso, como razona el Juez a quo, ha sido firme y sostenida en el tiempo, y además ha venido corroborado por el hecho de que la propia acusada ha reconocido en el plenario que la publicó en su cuenta privada de Twitter Hortensia @ DIRECCION000 (lo que no obsta para saber que sus seguidores pueden compartir la imagen con terceras personas, como así ocurrió, dándole una publicación exponencial según explicó el denunciante, que se enteró por su hermana que vive en Extremadura, y además sufrió las mofas de sus compañeros de trabajo), unida a expresiones insultantes 'que se joda por cerdo, así de claro clarinete...'. Y la acusada, si bien refirió que se la había mandado el propio acusado -hecho negado de forma constante por éste- en ningún momento de la instrucción ni en el trámite de cuestiones previas del art.

786.2 de la LECR, aportó prueba alguna que avalara tal versión exculpatoria, habiendo estado siempre asistida de abogado particular. En todo caso, lo que si reconoció es que no tenía era el consentimiento de él para su publicación, refiriendo que si lo hizo fue porque la consideró 'graciosa'.

La calificación de tal hecho como un delito de revelación de secretos del art. 197.1 y 3 del CP, es correcta por considerar la juez a quo acreditado que la misma se apoderó sin su consentimiento de la fotografía y la reveló a terceros lo que este Tribunal, de acuerdo con lo expuesto con anterioridad, comparte.

Aunque nada se ha alegado, debemos puntualizar que en la fecha en la que se cometieron los hechos estaba en vigor la redacción dada al art. 197 por la LO 5/2010 de 22 de junio y la conducta de la recurrente se encontraba recogida no en el apartado 3 sino en el párrafo 4 del art. 197 del CP, mientras que tanto la redacción anterior a esa reforma de 2010, como la vigente, tras la reforma introducida por LO 1/2015, se ubica en el párrafo tercero del art. 197, pero en todo caso, el contenido es idéntico tanto en redacción como en penalidad al anterior párrafo 4 vigente en el momento de los hechos, por lo que no es necesario aplicar, con carácter retroactivo, la anterior legislación puesto que, en lo relativo a la conducta de la recurrente es más favorable. En todo caso, el bien jurídico de este tipo penal, es la intimidad relacionada con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación y de controlar la información relativa a su persona en el ámbito público.

Como declaró el Tribunal Constitucional 'el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida' ( STC 134/99 de 15 de julio y 144/99 de 22 de julio). Y en relación al art. 197, expresamente estableció que es un desarrollo sancionador de las conductas que vulneran el derecho fundamental a la intimidad personal garantizado en el art. 18.1 CE, y cuya finalidad última común es proteger la vida privada, entendiendo por tal el 'ámbito propio y reservado de las personas' ( STC 70/2002), o como señaló el Tribunal Supremo, 'lo que se trata de proteger es el derecho de la persona a controlar cualquier información o hecho que afecte a su vida privada y, por tanto, a su intimidad ( ATS de 7 de noviembre de 2014).

Por tanto, ninguna de las alegaciones de la recurrente permite la modificación de las conclusiones a las que ha llegado la Juez a quo, pues dada la prueba de la que dispuso, y la inferencia realizada sobre la misma, no puede compartirse que incidiera en error alguno en la valoración de las mismas, señalando únicamente que el denunciante siempre ha fijado -también en el plenario- que la ruptura sentimental se produjo el día 1 de marzo, y si bien consta aportada la denuncia del siguiente día 2 por supuestos malos tratos ocurridos en esa fecha, denuncia que dio lugar el siguiente día 3 al procedimiento de Diligencias Urgentes nº 53/15 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz (pieza documental), sin embargo fueron archivadas el siguiente día 4, por lo que no existe dato alguno que desvirtúe la fecha mantenida por el denunciante, si bien es un dato intrascendente para los hechos objeto de enjuiciamiento.

Por todo lo expuesto, la convicción alcanzada por la Juez a quo se estima lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común, y ha de conllevar a la desestimación del recurso, por cuanto el hecho de que se de valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretenden sostener la recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni del principio in dubio pro reo, sino expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo de los acusados.

Así pues, existe prueba bastante, de contenido claramente incriminatorio y practicada con todas las garantías legales que destruye la presunción de inocencia que asiste a la recurrente, sin que exista en la sentencia expresiones de dudas sobre tales hechos, que han sido correctamente calificados, lo que nos lleva a confirmar la sentencia dictada y desestimar el recurso planteado.

Solo añadir que la pena impuesta ha sido la mínima imponible, precisamente por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.1ª, según el cual cuando, como es el caso, concurra sólo una circunstancia atenuante, se impondrá la pena en su mitad inferior a la fijada para el delito, que al abarcar desde los 2 a los 5 años, la pena imponible por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, es de 2 a 3 años y 6 meses de prisión. Y es que no puede apreciarse ninguna otra atenuante derivada del posible consumo abusivo de drogas y alcohol, tal y como pretende la recurrente, conforme razona la Juez a quo en el Fundamento Sexto, pues no consta pericial ni documento médico alguno, ni dicho consumo ha sido reconocido ni por su padre ni por el denunciante, todo ello sin perjuicio de pueda acreditar que está siguiendo tratamiento en el CAD como afirmó en el plenario, y que tenga consecuencias en la ejecución de la sentencia.

Por último, en relación a la indemnización fijada en concepto de daño moral, ésta no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa, sino de la significación espiritual que el delito tiene en relación con la víctima. Y la posibilidad de revisar en segunda instancia la cuantía de la indemnización, es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media, lo que no es el caso, al haber valorado el número indefinido de personas que tuvieron acceso al secreto revelado, su contenido privado e íntimo, la sintomatología psíquica padecida por el Sr. Carmelo y la duración del tratamiento.



TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada, Hortensia , contra la sentencia nº 299/2019 de fecha 23 de septiembre, dictada por el Juzgado Penal nº 6 de Alcalá de Henares d, en el Procedimiento Abreviado nº 235/2019, que se CONFIRMA, sin hacer imposición de costas en esta alzada, Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.