Sentencia Penal Nº 228/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 146/2020 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 1

37051540

N.I.G.: 28.006.00.1-2018/0007185

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 146/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid

Procedimiento Abreviado 178/2019

Apelante: D./Dña. Diana

Procurador D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ

Letrado D./Dña. MARIA JOSE MUÑOZ MULERO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ

D. ENRIQUE JESÚS BERGÉS DE RAMÓN

D. JUAN BAUTISTA DELGADO CÁNOVAS (Ponente).

SENTENCIA Nº 228/2020

En Madrid, a 20 de marzo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid se dictó sentencia con referencia 593/2019, de fecha 29 de diciembre de 2019, en la que se declara probado que 'Queda probado, y así se declara expresamente que Diana, mayor de edad, natural de Paraguay, con NIE NUM000, sin antecedentes penales y con residencia regular en territorio español, quien actuando con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 12.30 horas del día 29/07/2018, mientras se encontraba en el Centro Comercial Alegra de la localidad de Alcobendas, aprovechando un descuido de Feliciano, se apoderó de su mochila que tenía colgada en el respaldo de una silla, conteniendo en su interior 505 duros, que fueron recuperados y por los que el propietario no reclama'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno Diana, como autor responsable criminalmente de un delito de hurto en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 234,1, en relación con los art. 16 y 62 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena, así como al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Diana recurso de apelación con base en 2 motivos al amparo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Vigésimo tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, fue incoado el correspondiente rollo con referencia RAA 146/2020, habiéndose señalado fecha para deliberación.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Bautista Delgado Cánovas.

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. El primero de los motivos planteados denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva argumentando que la tesis de la acusada, esto es, que cogió la mochila de propiedad ajena que portaba con la finalidad de llevarla al departamento de objetos perdidos del establecimiento comercial en el que se produjeron los hechos, es creíble y se encuentra fundamentada, por lo que no concurriría el tipo subjetivo del delito por el que ha sido condenada, solicitando el dictado de una sentencia absolutoria en virtud de la aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

SEGUNDO.Como se ha afirmado en reiteradas resoluciones de esta Audiencia Provincial, basadas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal 'ad quem' sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 54/1987, de 13 de mayo y 124/1990, de 2 de julio).

Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STC 63/1993, de 1 de marzo y STS 2950/1993, de 29 de diciembre).

En lo que se refiere al contenido del derecho a la presunción de inocencia viene delimitado por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 459/2018, de 10 octubre y 171/2018, de 11 de abril) de la siguiente forma: 'el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC.189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

TERCERO.De la lectura del fundamento de derecho primero de la resolución impugnada, en el que se explica el resultado de la práctica de la prueba practicada en el plenario, se deriva que la acusada no negó haber tomado una mochila de propiedad ajena, si bien sostuvo que no fue para apoderarse de la misma o su contenido, por lo que, no habiendo concurrido fuerza en las cosas o violencia sobre las personas para proceder de tal forma, la subsunción de su conducta en el delito de hurto requiere la acreditación del tipo subjetivo del mismo, esto es, su voluntad de apoderarse de la misma con la finalidad de obtener un ilícito enriquecimiento, careciéndose de prueba directa que lo sustente.

Ahora bien, con relación a la prueba indiciaria, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo han reconocido su validez para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia afirmando que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común( SSTS 318/2019, de 18 de junio y 183/2019, de 2 de abril, con referencia a las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre).

Dicho lo anterior, se observa que el resultado de la prueba testifical practicada fue el siguiente:

a) El testigo Feliciano, dueño de la mochila en cuyo interior había 505 euros, manifestó que cuando ocurrieron los hechos se encontraban en la terraza de un establecimiento de comida y que al cambiarse de mesa dejaron dicho objeto en el respaldo de una silla, percatándose a continuación de que no estaba, por lo que preguntaron a la acusada, que estaba junto con otra mujer en la mesa en la que se encontraban previamente, si la tenía ella, respondiendo que no. Seguidamente, su mujer insistió en que la acusada podía tenerlo, sospecha que se fundamentaba en que no había entrado ni salido nadie del lugar durante dicho lapso temporal, por lo que volvieron reiteradamente a pedirle que les mostrase el bolso, a lo que se negó. A continuación, la acusada se introdujo en el baño, siendo seguida por la mujer del declarante, donde su mujer escuchó como aquélla manipulaba el bolso, dirigiéndose a continuación a un centro comercial donde se encontraron con un agente de seguridad al que comentaron lo sucedido, momento en el que la acusada optó por dárselo, constatando que estaba la cremallera abierta.

b) El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM001 declaró que al personarse en el lugar de los hechos comprobaron que dentro del bolso blanco había un bolso negro y aproximadamente 500 euros dentro del bolso blanco, habiendo manifestado el propietario de la mochila que esa era la suma que contenía. Asimismo, relató que la acusada le dijo que había cogido la mochila y que había sacado el dinero.

c) La funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM002 declaró que Feliciano les relato lo sucedido de manera que se comprueba ser concordante con sus manifestaciones y que reconoció la mochila negra como suya, habiendo admitido la acusada que era de Feliciano.

De lo expuesto se deriva la concurrencia de los siguientes elementos fácticos que sustentan la valoración de la versión exculpatoria de la acusada efectuada por el Juzgado de lo Penal 'a quo', a la que no se otorga verosimilitud, y que convergen en el sentido de acreditar la concurrencia del dolo típico del delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal:

a) La actitud de la acusada negándose a mostrar el contenido de su bolso a los propietarios de la mochila;

b) El hecho de que a continuación se marchase al cuarto de baño a manipular el bolso, el hallazgo posteriormente de la mochila dentro del bolso de la acusada y del dinero que ésta contenía;

c) La ausencia de dato alguno que corrobore la versión de la acusada de que se dirigía al departamento de objetos perdidos para entregar la mochila, argumento que carece de consistencia habida cuenta que, por una parte, de ser así no se ajusta a las máximas de la experiencia que no la mostrase a quienes le decían que la echaban en falta y, por otro, que tampoco manifestase al personal de seguridad ni a los funcionarios policiales intervinientes que esa era su intención.

En consecuencia, se constata que la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida se basó en diversos indicios, provenientes todos ellos de medios de prueba válidamente obtenidos y practicados, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles, sin que en modo alguno quepa ser considerada como ilógico o arbitrario, por lo que no se ha producido el error en la apreciación de la prueba ni la infracción del derecho a la presunción de inocencia alegadas, careciendo de fundamento la alegación efectuada por la parte recurrente relativa a una posible vulneración del principio 'in dubio pro reo' ya que el Magistrado del Juzgado de lo Penal no ha manifestado que la actividad probatoria practicada haya dejado duda alguna de su virtualidad inculpatoria y, a pesar de ello, se hubiese inclinado por la tesis más perjudicial para la acusada ( SSTS 459/2018, de 10 octubre y 171/2018, de 11 de abril).

CUARTO.El motivo restante denuncia infracción de ley alegando la indebida aplicación del artículo 62 con relación al 234.1 del Código Penal y, correlativamente, la incorrecta inaplicación del artículo 71.2 del citado texto legal. Se alega que habiéndose acordado en la sentencia recurrida que el grado de realización del delito es el de tentativa y que se estimaba adecuada la aplicación de la pena mínima legalmente establecida, esta debió ser, de reducirse en un grado, de 3 meses de prisión y, de reducirse en dos grados, de 1 mes y 15 días de prisión, por lo que, en aplicación del artículo 71.2 del Código Penal, solicita la revocación de la resolución impugnada y la sustitución de la pena mínima legalmente establecida por trabajos en beneficio de la comunidad, para cuya realización presta su consentimiento la acusada.

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, en sede de determinación de la pena, se califica de oficio el grado de realización del delito como de tentativa, sin que conste explicación alguna de las razones por las que se procede de tal forma ni del alcance de la reducción en grado consiguiente. En este orden de ideas, los hechos probados tampoco contienen una descripción fáctica que permita identificar los parámetros utilizados para la aplicación de la tentativa ni, por ende, de la determinación de la reducción en grado de la pena, circunstancias que, sin embargo, no han sido objeto de aclaración ni de rectificación, ni de oficio ni a petición de parte

Partiendo de dichas premisas, habida cuenta de la vía procesal utilizada por la parte recurrente para plantear el motivo de apelación, así como de la petición concreta efectuada por la misma, esto es, 'que se revoque parcialmente la Sentencia acordándose que la pena mínima legalmente establecida sea sustituida en Sentencia, de conformidad con el art 71.2 del CP, por trabajos en beneficio de la comunidad', procede verificar si la determinación de la pena llevada a cabo, a tenor del grado de realización del delito, es conforme a derecho.

A tal fin, tomando en consideración la pena acordada y la falta de concurrencia de circunstancias modificativas, se infiere que se opta por la reducción en un grado, procediendo acudir, a tenor de las carencias observadas en los hechos probados, a los elementos fácticos derivados del resultado de la prueba practicada, obrantes en los fundamentos jurídicos de la sentencia, para evaluar, como se indicó anteriormente, si a tenor del grado de realización del delito hubiese resultado procedente la reducción en dos grados de la pena establecida en el delito de hurto tipificado en el artículo 234.1 del Código Penal por el que se condena a la acusada y, por tanto, la sustitución de la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad, único supuesto en el que resultaría de aplicación en el presente caso el artículo 71.2 del citado texto legal habida cuenta que el límite inferior de la pena establecida para el citado delito es de 6 meses de prisión y que la citada regla de aplicación de la pena exige para su virtualidad que la pena impuesta sea inferior a 3 meses de prisión.

Conforme a la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SSTS 693/2015, de 7 noviembre, y 29/2012, de 18 de enero) 'el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el ' peligro inherente al intento ' y el ' grado de ejecución alcanzado '. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendradopor la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamentesuceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010 , de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio ).

Aplicando al presente caso los criterios de peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, se ha de tener en cuenta que la acusada llegó a apoderarse de la mochila y del dinero que contenía, que previamente a intervenírsele los efectos sustraídos se introdujo en el baño, donde pudo haberlos escondido, circunstancia que podría suscitar dudas sobre la propia aplicabilidad de la tentativa, infiriéndose de la prueba practicada que extrajo el dinero de la mochila que lo contenía y lo introdujo en su bolso, y que dicha intervención se produjo cuando la acusada procedía a abandonar el lugar de los hechos y ser requerida reiteradamente para que mostrase el contenido de su bolso. Por lo tanto, la intensidad en el desarrollo de la acción y lo avanzado del intento, aproximándose a lo que habría sido el logro del ilícito propósito que guiaba la conducta de la acusada, determinan que la penalidad aplicable no pueda rebajarse más allá de un grado y la conformidad a derecho de la individualización que se realiza prácticamente en el mínimo imponible pese a no concurrir circunstancia atenuante alguna y que impide la aplicación del artículo 71.2 del Código Penal.

Por dichas razones, procede asimismo la desestimación de este motivo y la confirmación en su integridad de la sentencia recurrida.

QUINTO.De conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación planteado por la representación procesal de Diana contra la sentencia con referencia 593/2019, de fecha 29 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, confirmando íntegramente dicha resolución y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistido de mi la Letrada de la Admón. de Justicia. Doy fe.