Sentencia Penal Nº 228/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 46/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00228/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMO
Modelo: 213100
N.I.G.: 30043 41 2 2008 0201343
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000046 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000424 /2016
Delito: RESIST/GRAVE DESOBED AUTORID/AGENTE/PERS SEG PRIV
Recurrente: Bernarda
Procurador/a: D/Dª JORGE JOSE EGEA GABALDON
Abogado/a: D/Dª ANTONIO JAEN GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Segunda
Procedimiento de esta sala: RP - 46-20
Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia
Procedimiento Abreviado número: 424/16
SENTENCIA número: 228/20

Iltmos. Srs.:
Don Augusto Morales Limia
D. Jaime Bardají García
D. Francisco Navarro Campillo
En la ciudad de Murcia, a veinte de octubre del año dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba
indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de quebrantamiento de condena, que
pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procurador don Jorge Egea Gabaldón
en nombre y representación de Bernarda contra la sentencia dictada en los mismos el día 30 de noviembre
de 2019 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado.
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de esta sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el siguiente: 'Que en virtud de sentencia firme de 13 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia en procedimiento de juicio oral 92/10 dimanante de las diligencias previas 861/08 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Yecla, la acusada Bernarda , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1970 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenada como autora de un delito de usurpación de bien inmueble a la pena de tres meses multa, con cuota diaria de 3 euros, habiéndose incoado ejecutoria nº 749/2012, en la que, tras la declaración de insolvencia de la misma por auto de 8 de octubre de 2013, se determinó, como responsabilidad personal subsidiaria, la pena de 1 mes y 15 días de prisión, acordándose su cumplimiento mediante trabajos en beneficio de la comunidad, notificándose a la misma, personalmente, en fecha 19 de diciembre de 2013 y requiriéndole para que designase un domicilio donde pudiera ser localizada por los Servicios Sociales Penitenciarios a fin de elaborar el plan de ejecución de la pena, con los apercibimientos correspondientes de incurrir en delito si no compareciere a dicha citación o bien no concurriere al cumplimiento de la pena en el centro designado.

A tal fin, se procedió a citar a la acusada para que acudiese al Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas con la finalidad de elaborar el plan de ejecución de la pena impuesta en fecha 4 de junio de 2014, no acudiendo a cita, siendo requerida nuevamente, mediante comparecencia personal en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Yecla en fecha 22 de julio de 2014 para que compareciera ante los Servicios Sociales Penitenciarios de Murcia en el plazo de 3 días, habiendo sido advertida nuevamente de las consecuencias delictivas en las que incurriría en caso de no comparecer, no habiendo comparecido tampoco a esta segunda cita'.

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena a la acusada como autora de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de doce meses multa con cuota diaria de tres euros y costas.

Cuarto.- Admitido el recurso, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación por parte de la sala.

HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Se mantienen los de la sentencia apelada por cuanto que no afectan al pronunciamiento que ha de hacerse.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia condenatoria contra la acusada por un delito de quebrantamiento de condena en relación a la pena subsidiaria de trabajos en beneficio de la comunidad, que se estableció en relación a la pena de tres meses multa y, luego, de la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente por impago de la misma, previa declaración de insolvencia, se interpone por su defensa recurso de apelación al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim. (infracción de ley) en relación a la indebida aplicación del art. 468.1 C. Penal y de la jurisprudencia aplicable, al entender que no era posible la condena por quebrantamiento de condena cuando los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos no lo habían sido como pena principal sino subsidiaria de otra diferente, y tratarse, pues, de conducta atípica. Y citaba para ello la STS. 603/18, de 28 de noviembre.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso entendiendo que el caso de autos no era el mismo supuesto que el que analizaba dicha STS., entendiendo que los trabajos en beneficio de la comunidad que se impusieron a la acusada lo fueron a título de pena principal, en lugar de la responsabilidad personal subsidiaria, y no se habían fijado como condición alguna de una posible suspensión de condena, que era el supuesto analizado por el Tribunal Supremo en ese otro caso, siendo simple consecuencia de lo previsto en el art. 53.1 CP.



SEGUNDO: Por su interés para la resolución de la cuestión debatida se reproduce a continuación dicha STS.

nº 603/2018, de 28 de noviembre (del Pleno de la Sala 2ª): "
PRIMERO.- Formula el único de los motivos al amparo de lo previsto en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Legislación citada LECRIM art. 849.1, denunciando la infracción por el tribunal sentenciador del artículo 468.1 del Código Penal Legislación citada CP art. 468.1 y de la jurisprudencia aplicable al mismo, en relación con el artículo 49 del mismo Código Legislación citada CP art. 49.- Señala, como antecedente de la queja, que la sentencia del Juzgado Penal nº 3 de Santander consideró probado que Juana había quebrantado la condena de 4 meses de trabajos en beneficio de la comunidad al no comparecer a la citación que le hizo el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas para el día 8 de agosto de 2016 con el objeto de la elaboración del plan de ejecución de la pena.

Contra el criterio de las instancias, recuerda que el Juez de Vigilancia Penitenciaria puede, de oficio, rechazar el plan propuesto por la administración y que la elaboración del plan de trabajos es una condición previa para que se dé inicio al efectivo cumplimiento de la condena. Por otra parte, en lo subjetivo, estima que el delito de quebrantamiento de condena sólo se da si el penado tiene consciencia y voluntad de quebrantar la sanción impuesta.

Asimismo añade que el hecho de que las exigencias del Art. 49 CP, a la hora de considerar un quebrantamiento de condena, estén previstas para el momento en que ya existe un plan de trabajos y se está en realización de los mismos. Por otro lado, eso no supone que en la etapa previa a ese cumplimiento de la pena no deba también, y con mayor razón, exigirse que la conducta rebelde del penado sea manifestada con reiteración.

No plantea, ni podría plantear, la cuestión de hecho relativa a si compareció o no cuando fue citada. Ya que el motivo se ampara en el cauce habilitado por el artículo 847.1.b) de la Ley de enjuiciamiento criminal que solamente autoriza la casación bajo alegación de infracción de ley previsto como motivo en el ordinal 1º del artículo 849 de la misma ley. Se había planteado como segundo motivo del recurso de apelación, cuya resolución es ahora objeto de esta casación, la cuestión de la tipicidad de la conducta tal como es efectivamente descrita en el hecho probado.

El Juzgado de lo Penal en primera instancia estimó los hechos constitutivos del delito de quebrantamiento de condena por estimar que basta la no presentación a la citación recibida para elaborar el plan de cumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad, cuya pena el condenado había aceptado, incluso sin necesidad de que la citación o requerimiento se reitere.

La Audiencia Provincial resolvió en el mismo sentido la apelación contra la condena fundada en tal criterio justificando su decisión por considerar que en la pena de trabajos en beneficio de la comunidad ( art.49 del C.P) hay dos fases, una primera, donde es imprescindible la colaboración del penado para la fijación del plan, y una segunda que es la ejecución por el penado del plan aprobado; añadiendo que, tanto la inasistencia injustificada a la citación de los servicios sociales penitenciarios para elaborar el plan cuanto el incumplimiento del ya fijado, satisfacen la exigencia típica ya que, dice compartiendo criterio con el Juzgado de lo Penal, el tipo penal no exige que haya más de un requerimiento y ello, concluye, porque no se puede dejar al albur del penado el cumplimiento de la pena ya impuesta.

3.- Una primera advertencia se hace necesaria: la sentencia que había condenado a la ahora recurrente, en la causa en la que se acabó imponiendo la aceptada consecuencia de cumplir el acusado trabajos en beneficio de la comunidad, estableció esta posibilidad como condición de suspensión de la pena privativa de libertad - responsabilidad personal subsidiaria- en que se tradujo el impago de multa, por decisión (de 24 de junio de 2016) del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander encargado de la ejecución de condena impuesta en sentencia (de seis de mayo de 2016) por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santander.

Recordemos el hecho declarado probado por el Juzgado de lo Penal que condenó en primera instancia, aceptado por la Audiencia en apelación, tras recordar que a la ahora recurrente se le impuso por el Juzgado de Instrucción una pena de multa, se añade: Por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Santander, encargado de la ejecución de la sentencia, se declaró la insolvencia de la penada, determinándose como responsabilidad personal subsidiaria la pena de 4 meses de privación de libertad a cumplir con 4 meses de trabajos en beneficio de la comunidad a petición de la Sra.

Juana .

Pese a la equivocidad de los términos de tal resolución y del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 53 del Código Penal, que aquella transcribe, debemos considerar que nos encontramos ante la imposición de una pena privativa de libertad, ya que así califica el artículo 35 del Código Penal a la denominada responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Y cuando se habla de que esa pena se pueda 'cumplir' mediante los trabajos en beneficio de la comunidad, lo hace como acuerdo del juez o tribunal 'previa conformidad del penado'. Es decir, se trata de un supuesto de suspensión de la pena privativa sometida a esa condición aceptada por el penado.

Pues bien, cuando de incumplimiento de condiciones de suspensión de la pena se trata, el ordenamiento jurídico establece la consecuencia que corresponde imponer. Así el artículo 84 del Código Penal (...) prevé la posibilidad de tal suspensión de la ejecución de la pena a, entre otras, la condición de realizar trabajos en beneficio de la comunidad. Y, a su vez, el artículo 86 prevé las posibles consecuencias anudadas por el legislador a las diversas hipótesis descritas en sus apartados 1 y 2.

Precisamente en el apartado 1. c) del citado artículo 86 del Código Penal se refiere al supuesto en que se ha incumplido por el penado alguna de las condiciones del artículo 84 del mismo cuerpo legal. Entre ellas por tanto la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Tal como se encabeza ese apartado 1 del artículo 86 citado la consecuencia será la revocación de la suspensión y la ejecución de la pena suspendida. Eso sí, se cuida de exigir el legislador para tan drástica respuesta, siempre que el incumplimiento sea grave y reiterado.

Porque, si no alcanza tal intensidad el incumplimiento, la consecuencia se mitiga en el apartado 2 del mismo artículo 86. Modificar las condiciones o prolongar la duración del plazo de suspensión.

4.- En el caso que ahora juzgamos en casación no se trataba de una pena impuesta como principal de trabajos en beneficio de la comunidad. Ni de manera directa y principal en la sentencia, ni tampoco como sustitutiva de otra, caso éste al que hacía referencia el artículo 88 de Código Penal (...) ya no vigente al tiempo de decidirse, por el juzgado encargado de la ejecución, la suspensión de la pena de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

Si ciertamente, cuando de pena impuesta directamente se trata, es aplicable el artículo 49 y el incumplimiento de esa pena puede acarrear la añadidura de quebrantamiento a que el citado artículo 49 del Código Penal se refiere, ordenando la deducción, en su caso, de testimonio para aplicación del artículo 468 del Código Penal, la citada previsión del artículo 86 prevalece por específica sobre la del artículo 49. Con mucha mayor razón lo que ha de excluirse es la acumulación de consecuencias del artículo 49 a las del artículo 86 ya que supondría imponer consecuencias gravosas -la sanción del artículo 468 y los incrementos de onerosidad del artículo 86- dos veces por un único hecho, el de incumplir.

Conclusión: excluida por la reforma del Código Penal de 2015 la duplicidad de sustitución de pena (limitada al caso de la expulsión a que se refiere el artículo 89 del Código Penal) y suspensión condicionada de pena, el régimen de falta de realización de las condiciones de la suspensión no acarrea otras consecuencias que las previstas en el artículo 86.1 del Código Penal Legislación -si el incumplimiento es grave y reiterado- que es revocar la suspensión y ejecutar la suspendida- o las del artículo 86.2 , si el incumplimiento no es calificado de tal intensidad, en que la consecuencia es de menor onerosidad y se limita a las agravaciones del nº 1 del citado artículo. En todo caso no cabe, salvo la excepción prevista en el ordinal 4 del mismo artículo 86, decidir sin el procedimiento previo allí establecido. Por tanto, tampoco cabe hablar de tipicidad, ni como quebrantamiento de condena ni como desobediencia desde la imputación de tales incumplimientos, en los casos en que el trabajo en beneficio de la comunidad es una condición de suspensión y no pena principal. La consecuencia a que se refiere el artículo 49, 6ª párrafo segundo -tipicidad como quebrantamiento de condena- solamente puede predicarse en supuesto en que los trabajos constituyan pena principal. Lo que acarrea la estimación del recurso en este supuesto ".

Y dicha STS. recogía un voto particular que también se reproduce a continuación: " A través del presente voto particular concurrente a la sentencia expreso una disensión parcial a la argumentación contenida en la misma. El voto es concurrente porque coincide con el Fallo estimatorio del recurso de casación. También es coincidente en cuanto argumentación referida al supuesto al que se refiere, esto es, a los efectos de la incomparecencia a la citación para fijar el plan de ejecutoria de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, cuando es impuesta como sustitución de otra. Como se argumenta en la sentencia, lo procedente en caso de incumplimiento es la revocación de la condena que sustituye para la ejecución de la pena sustituida, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 86 del Código penal.

Mi disensión radica porque se ha desaprovechado la ocasión que proporciona el recurso para unificar los criterios de interpretación sobre las consecuencias jurídicas que se derivan de la incomparecencia, no justificada, de la persona condenada a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que ha sido citada al servicio de gestión de penas y medidas alternativas para la fijación de un plan de actuación, y ha incomparecido, siendo éste el interés casacional que justificaba, a mi juicio, la admisión del recurso de casación formalizado.

A mi juicio en el supuesto de incomparecencia a la citación del condenado para ser oído en el plan de actuación, debe suponer la remisión de la incomparecencia al Juez de Vigilancia penitenciaria para que ordene lo procedente, de ordinario, su detención.

El condenado a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, señala el RD 840/2011, de 17 de junio, ha de ser citado por el servicio de gestión de penas para ser oída en lo referente a la elaboración de un plan de actuación que será aprobado por el Juez de Vigilancia penitenciaria. Se trata de interpretar si la incomparecencia injustificada a esa citación es, o no, el presupuesto del delito de quebrantamiento de condena del art. 468 Cp. La Sentencia no obstante, sí que parece sostener que la incomparecencia a la citación para ser oído antes de aprobar el plan de ejecución, al integrarse en la ejecución, integra el presupuesto típico del quebrantamiento de condena y ha de deducirse testimonio como dispone el art. 49.6 del Código penal.

La interpretación sobre este extremo no es uniforme y conocemos que algunos órganos de la jurisdicción penal han declarado la atipicidad de la conducta, en tanto que otros, aplicando el artículo 49 del Código penal, han declarado que esa conducta se subsume en el artículo 468 el Código penal, delito de quebrantamiento de condena, en tanto que otros han entendido que el delito de aplicación es la obstrucción a la justicia, del art.

556 Cp, desobediencia grave a la autoridad judicial.

En la Sentencia de la que discrepo se afirma 'si ciertamente, cuando de pena impuesta directamente se trata, es aplicable el art. 49 y el incumplimiento de esa pena puede acarrear la añadidura de quebrantamiento a que el citado artículo 49 del Código penal se refiere, ordenando la deducción, en su caso, de testimonio para aplicación del artículo 468 del Código penal'.

Discrepo de esa interpretación y así lo expuse en la deliberación de esta Sentencia. A mi juicio, la incomparecencia a una citación realizada por los servicios de gestión de penas y medidas alternativas, a los que se refieren el Real Decreto que regula la ejecución de esta pena, no supone el presupuesto de la tipicidad del delito de quebrantamiento de condena. Aunque forme parte de la ejecución de una sentencia, no se ha dado comienzo a la ejecución de la sentencia. La incomparecencia a la citación no es inicio de cumplimiento, de la misma manera que la incomparecencia a una resolución judicial que determine el ingreso en prisión en una fecha determinada, no supone quebrantamiento de la condena. El ordenamiento dispone de elementos para asegurar el cumplimiento de la citación (orden de detención por incomparecencia a una citación del art. 487 LECrim., concretamente, el artículo 5.2 del Real Decreto 840/2011, del 17 junio, dispone que, al citar el penado, los servicios de gestión de penas y medidas alternativas le adviertan de las consecuencias de su incomparecencia y en el supuesto de injustificación, remitirá los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución. Esta previsión normativa establece la consecuencia jurídica a una incomparecencia no justificada, que no es otra que la remisión al juez de vigilancia penitenciaria para comprender la ejecución de la citación, asegurando su comparecencia a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 5.1 del mencionado Real Decreto, cuyo contenido es el de escuchar al penado en la propuesta que realice para determinar el plan de ejecución y realizar la valoración de la actividad más adecuada para el penado. La citación por los servicios de gestión, aunque enmarcada en la ejecutoria no es propiamente inicio de ejecución, sino previo a la ejecución al ser citado para elaborar el plan de ejecución.

Su incomparecencia supone la remisión al Juez de vigilancia penitenciaria para que adopte medidas de aseguramiento de la audiencia preceptiva ( art. 5 R.D. 840/2011).

Conclusión del anterior es que la incomparecencia no justificada tiene prevista específica una previsión normativa y no es el presupuesto de la tipicidad del delito de quebrantamiento de condena.

Por otra parte, desde la proporcionalidad de la conducta respecto de otras que sí merecen esa tipicidad, es llano afirmar que no hay relación proporcional entre la incomparecencia a una citación con un objetivo concreto, ser oído en el plan de actuación, y los demás supuestos de quebrantamiento de condena, como es el incumplimiento de medidas adoptadas para la protección de la víctima o sustraerse a la acción de la justicia respecto de detenciones o encarcelamientos. La situación descrita, la incomparecencia a una citación no es proporcional siendo preciso buscar una interpretación que homogenice los supuestos típicos.

Entiendo que, desde el interés casacional que indudablemente tiene el recurso, debió aprovecharse la sentencia para dar solución al tema planteado ".

Por tanto, el voto particular concurrente se refiere a la falta de aprovechamiento de la casación para establecer una interpretación general sobre el verdadero alcance de la falta de presentación de la obligada a la realización de los trabajos en beneficio de la comunidad. Pero no cuestiona la doctrina general que sienta la S. del Pleno de la Sala 2ª.



TERCERO: En el caso examinado se condenó a la hoy acusada por parte del Juzgado de lo Penal, por sentencia firme de 13 de febrero de 2012, como autora de un delito de usurpación de bien inmueble a la pena de tres meses multa con cuota diaria de tres euros. Posteriormente, ya en fase de ejecución de sentencia, por auto de 8 de octubre de 2013, se estableció que quedaba sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes y 15 días por impago de dicha multa declarando su insolvencia, y, al mismo tiempo, en la misma resolución, se acordaba que el cumplimiento de dicha responsabilidad personal subsidiaria lo sería mediante trabajos en beneficio de la comunidad. A partir de ahí, el incumplimiento por parte de dicha penada de dichos trabajos es lo que ha desencadenado la actual condena por delito de quebrantamiento.

Pero lo que no puede determinarse en este caso, porque ni consta en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de fecha 30 de noviembre de 2019 que condena por dicho quebrantamiento, ni en el testimonio de particulares iniciador de las presentes actuaciones ni, en concreto, en el auto de 8 de octubre de 2013 que fue el que en su día fijó la responsabilidad personal subsidiaria de la penada por el impago de la multa impuesta en la sentencia condenatoria, y, a su vez, el que fijó la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, que la hoy acusada, entonces penada, prestara expresamente su consentimiento para la realización de dichos trabajos en beneficio de la comunidad, como era preceptivo tanto conforme a lo exigido en el art. 49, párrafo primero, del C. Penal, como en el art. 53.1, párrafo segundo, del mismo cuerpo legal. Por tanto, en primer lugar, existe una duda jurídica importante, ya insalvable, sobre la legalidad de los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos en su día en dicho auto, lo que, in dubio pro reo, ya podría llevar a la revocación de la actual sentencia condenatoria dado que podría entenderse que la fijación, en el año 2013, de dichos trabajos en beneficio de la comunidad no cumplía con todos sus requisitos legales y sin ellos no podía hablarse de quebrantamiento alguno.

En segundo lugar, esto es más importante, la falta de concreción en el auto de 8 de octubre de 2013, que fue el que estableció el cumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad, de la norma jurídica aplicable a dicha situación, o la falta de razonamiento jurídico específico sobre la razón por la que se fijaron dichos trabajos en beneficio de la comunidad, impide determinar ahora si los mismos se impusieron al amparo de lo dispuesto en el art. 53.1, párrafo segundo, CP, como invoca en su escrito de oposición el Ministerio Fiscal, o se impuso implícitamente como condición de una posible suspensión de condena de la propia responsabilidad personal subsidiaria que fijaba ese auto de 8 de octubre de 2013, como da a entender la parte apelante en su escrito de recurso (a fin de cuentas, se trataba de verdadera privación de libertad), por cuanto que la legislación anterior a la reforma del Código Penal, que entró en vigor el 1 de julio de 2015 conforme a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, también permitía la suspensión de la responsabilidad personal subsidiaria de cualquier penado, conforme a la redacción vigente por entonces del art. 80.1 CP (que exigía igualmente resolución motivada, que aquí no se dio).

Y a falta de explicaciones mínimas suficientes y datos objetivos sobre dicho particular contenidos en la resolución de referencia, o sea, el auto de 8 de octubre de 2013, tanto cabe pensar que los trabajos comunitarios - con la duda ya expuesta sobre su posible legalidad - se impusieron por aplicación del art. 53.1 CP, como invoca el Fiscal, o por el contrario, lo fue por aplicación del art. 80.1 en relación con el 49 CP, como da a entender la parte apelante con su invocación de la S. del Pleno del TS nº 603/18.

Ambas soluciones jurídicas eran posibles en la época en que se tomó la decisión, o sea, en el año 2013. Por tanto, es evidente que ahora no se puede presumir en contra de la penada que lo que se le impuso fue la aplicación del art. 53.1 CP. No hay ningún dato objetivo que permita afirmarlo con la debida seguridad jurídica.

Pero es que, incluso, la STS., Pleno de la Sala 2ª, nº 603/18, ya puso de manifiesto, en el caso que allí examinaba, la equivocidad de la argumentación del auto del Juzgado de lo Penal correspondiente, a pesar de que aquél citara el art. 53.1 CP, entendiendo, no obstante, que se estaba ante un verdadero caso de suspensión de condena: " ... Por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Santander, encargado de la ejecución de la sentencia, se declaró la insolvencia de la penada, determinándose como responsabilidad personal subsidiaria la pena de 4 meses de privación de libertad a cumplir con 4 meses de trabajos en beneficio de la comunidad a petición de la Sra.

Juana .

Pese a la equivocidad de los términos de tal resolución y del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 53 del Código Penal , que aquella transcribe, debemos considerar que nos encontramos ante la imposición de una pena privativa de libertad, ya que así califica el artículo 35 del Código Penal a la denominada responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Y cuando se habla de que esa pena se pueda 'cumplir' mediante los trabajos en beneficio de la comunidad, lo hace como acuerdo del juez o tribunal 'previa conformidad del penado'. Es decir, se trata de un supuesto de suspensión de la pena privativa sometida a esa condición aceptada por el penado ".

Todo ello juega ahora a favor de la recurrente, es decir, de la aplicación de la Sentencia del Pleno del TS.

nº 603/18, de 28 de noviembre, entendiendo, in dubio pro reo, que los trabajos comunitarios se impusieron como condición implícita de un posible beneficio de suspensión de condena de la responsabilidad personal subsidiaria. Si aquel auto del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander cumplía con mayores exigencias el deber de motivación y, pese a ello, el Tribunal Supremo entendió que, en realidad, los trabajos comunitarios se impusieron como condición de la suspensión de condena de la responsabilidad personal subsidiaria, pese a no estar claro dicho mensaje, con mucha más razón hay que seguir el mismo criterio en el caso del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia en que no sólo no se citaba en el auto de 8 de octubre de 2013 la norma concreta por la que se imponían dichos trabajos sino que tampoco había motivación al respecto, ni clara ni confusa.

Además, en otro orden de cosas, lo que no comparte esta sala es el criterio del Ministerio Fiscal de que los trabajos en beneficio de la comunidad establecidos en aquel auto de 8 de octubre de 2013, propio de la fase de ejecución de la sentencia principal - que impuso pena de multa de tres meses -, sea realmente una pena principal. La pena principal fue la de multa. Y los trabajos comunitarios se impusieron posteriormente cuando la entonces penada no abonó su multa, es decir, como consecuencia de su propio incumplimiento de la pena principal. Y a su vez, dichos trabajos se fijaron - sin que sepamos a qué se debieron - como alternativa a la responsabilidad personal subsidiaria, que, como su propio nombre indica, no es responsabilidad principal sino accesoria o secundaria, en defecto del pago de la multa. Y si la responsabilidad personal subsidiaria no es, lógicamente, pena principal, tampoco puede serlo la que se impone como alternativa (sustitutiva o subsidiaria) a la misma.

Ello también coadyuva a aceptar en este caso la doctrina general que sienta la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 603/18, de 28 de noviembre, sobre que el delito de quebrantamiento sólo se puede aplicar en el supuesto de que los trabajos en beneficio de la comunidad se hayan impuesto como pena principal, lo que no fue el caso de autos.

Ello lleva a la estimación del recurso de apelación y a la revocación de la sentencia de instancia debiendo dictarse otra de corte absolutorio.



CUARTO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim., y a consecuencia de la absolución que se va a dictar, también las propias de la instancia.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Bernarda contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2019 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 424716 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquélla y en su lugar se dicta el siguiente: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la citada Bernarda , dejando sin efecto los pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada. Se declaran de oficio las costas de esta alzada y las propias de la primera instancia penal.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, dando de baja el procedimiento de los libros y registros de este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia sólo cabe recurso de casación a interponer ante el Tribunal Supremo por infracción de ley, conforme a lo establecido en el art. 847.1, a) en relación con el 849, con los trámites de preparación a que se refieren los arts. 855 y ss., todos ellos de la LECrim .