Sentencia Penal Nº 228/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 198/2020 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0075624

Procedimiento Asunto penal 198/2020 (Recurso de Apelación 157/2020)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Héctor

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO PEREZ CASADO

D./Dña. Hipolito

PROCURADOR D./Dña. GEMA FERNANDEZ-BLANCO SAN MIGUEL

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 228/2020

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María José Rodríguez Dupla

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

Don Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 29 de julio de 2020.

Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado núm. 323/19 procedentes de la sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid - rollo de apelación núm. 157/2020 - en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados, Hipolito y Héctor, mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por parte de los condenados contra la sentencia núm. 162/2020, de 9 de marzo de 2020, condenatoria por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud.

El recurrente Hipolito aparece representado por la Procuradora de los Tribunales doña Gema Fernández-Blanco San Miguel y defendido por el Letrado don Emilio Rodríguez Marqueta.

Encarna la representación del recurrente Héctor, el Procurador don José Antonio Pérez Casado y su defensa el Letrado don José Manuel Barahona Velázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 23 ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados núm. 323/19 dimanante de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción núm. 29 de Madrid transformadas en el procedimiento abreviado 1493/2017 recayó sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"> 1º.- Son acusados en esta causa Hipolito, nacido en España el día NUM000 de 1985, con DNI nº NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Héctor, nacido en España el día NUM002 1976, con DNI nº NUM003, sin antecedentes penales.

Ambos acusados residen en el mismo inmueble de la CALLE000 nº NUM004 de Madrid. Hipolito en el piso NUM005 y Héctor en el NUM006. Los dos acusados estuvieron privados de libertad por esta causa desde el día 15 de julio de 2017 hasta el 21 del mismo mes y año.

2º.- A principios del mes de marzo, aproximadamente, la Policía Local de Madrid recibió información verbal a través de una queja vecinal que indicaba que dos individuos de la zona de la CALLE000 próxima la Plaza de la Villa de Canilleja podían estar dedicándose al tráfico de estupefacientes al menudeo. Verificadas las primeras comprobaciones se identificó a dos sospechosos que podían estar de forma concertada, valiéndose de sus respectivos domicilios en la CALLE000 nº NUM004 de Madrid, dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, por lo se optó por montar diversos dispositivos policiales de control y vigilancia que tuvo como efecto, en dos ocasiones en el mes de marzo, y posteriormente, en tres ocasiones en el mes de junio, el siguiente resultado:

a) El día 15 de marzo de 2017, sobre las 19:45 horas fue visto el acusado Hipolito intercambiar un envoltorio con un individuo que resultó ser Argimiro, quien, cacheado policialmente en las inmediaciones poco después, portaba una bolsa blanca con sustancia blanca con un peso neto de 0,341 gramos que resulto ser cocaína con una pureza del 43,2%, lo que arroja un resultado de 0,147 gramos de cocaína pura, valorada en 36,59 euros.

b) El día 22 de marzo, sobre las 17:50 horas fue el acusado Héctor quien contactó con Baldomero, intercambiando un envoltorio. Al ser interceptado instantes después en las inmediaciones, Ceferino portaba una bolsa con hachís con un peso 1,531 gramos, y un porcentaje de THC del 22,9%. La sustancia ha sido valorada en 9,52 euros.

c) Retomadas las investigaciones el día 9 de junio se detectó en la misma zona adyacente al domicilio de ambos investigados, como Héctor contactó y entregó un envoltorio a Cosme. Dicha bolsita una vez incautada por fuerzas policiales situadas en la zona resulto ser cocaína, con un peso de 0,646 gramos y una pureza del 44,7%, lo que arroja un peso neto de 0,288 gramos puros de cocaína con un valor tasado de 39,21 euros.

d) El día 13 de junio de 2017, entre las 20:45 y las 21:45 se detectó un nuevo contacto de Héctor con un ciudadano que resulto ser Daniel, a quien se le intervino una bolsa con cocaína con un peso de 0,375 gr y una pureza del 33% (0,123 gr puros) valorado en 16,23 euros.

e) El día 15 de junio fueron tres los contactos presenciados por los agentes policiales, incautándose a Eleuterio una bolsita de hachís con un peso de 1,542 gr con un porcentaje de THC del 25,1%, valorado en 9,59€. A Melisa un trozo de sustancia marrón, hachis, con un peso neto de 1,472 gr y un porcentaje de THC del 32,9% valorado en 9,15 euros, y a Eulogio dos bolsitas conteniendo cocaína de 0,350 gr y pureza del 69,7% (0,243 gr puros) y 0,041 gramos de valorada en 32,45 euros.

3º.- Como consecuencia del resultado de las anteriores investigaciones, puesto en conocimiento del Grupo de Policía Judicial de la Comisaria de Vicálvaro San Blás de la policía nacional, se procedió, mediante oficio policial de fecha 28 de junio de 2017 a interesar del Juzgado de instrucción nº 29 de Madrid el oportuno mandamiento de entrada y registro de las viviendas donde residían ambos investigados, en los pisos, antes menconados NUM006 y NUM005 del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM004 de Madrid.

3.1 En el registro del domicilio de Héctor, NUM006 de la CALLE000 nº NUM004 de Madrid, se hallaron las siguientes sustancias estupefacientes:

Diversas bolsas y envoltorios con sustancia blanca que resultaron ser:

0,244 gramos brutos de cocaína con una pureza del 60,7%, 0,148 gramos puros, valorada en 20,02 euros.

0,760 gramos brutos de cocaína con una pureza del 33,6%, 0,255 gramos puros, valorada en 33 euros

0,717 gramos brutos de cocaína con una pureza del 37%, 0,265 gramos puros, valorada en 35,15 euros

0,750 gramos brutos de cocaína con una pureza del 50,7%, 0,380 gramos puros, valorada en 51,38 euros

0,763 gramos brutos de cocaína con una pureza del 38,7%, 0,295 gramos puros, valorada en 39,21 euros

Diversos trozos de sustancia marrón que analizados resultaron ser:

3,531 gr de hachís con un porcentaje de THC del 29,7% valorado en 21,96 euros

14,379 gr de hachís con un porcentaje de THC del 4,5% valorado en 89,43 euros

54,214 gr de hachís con un porcentaje de THC del 28,5% valorado en en 337,21 euros

5,370 gr de hachís con un porcentaje de THC del 29,6% valorado en 33,40 euros.

También fueron encontrados: una bolsa cristal beige con un peso de 0,218 gr y un porcentaje de MDMA del 81,5% (0,177 gr puros) valorado en 5,89 euros

33 comprimidos de color rosa con un peso de 0,350 gr y un porcentaje de MDMA de 156,5mg cada comprimido, valorada en 337,92

Una bolsa con cristal beige con un peso de 1,626 gr y un porcentaje de MDMA del 80,9% (1,315 gr puros) valorado en 49,93 euros

Una bolsa con cristal beige con un peso de 0,140 gr y un porcentaje de MDMA del 81,7% (0,114 gr puros) valorado en 5,73 euros

Así mismo en el registro fueron intervenidos 305 euros y diversos efectos normalmente utilizados en la preparación y tráfico de las dosis al por menor como son tres básculas de precisión, así como una libreta con numerosas anotaciones directamente referidas a la venta de sustancias e intercambios con Botines, apodo del Hipolito.

En el momento de su detención Juan Alberto portaba un trozo de sustancia marrón que resulto ser 1,259 gr de hachís con un porcentaje de THC del 29,3%.

3.1 En casa de Hipolito, en el dormitorio y en el altillo del cuarto de ·baño se localizaron numerosos envoltorios cuyo análisis dio el siguiente resultado:.

25,382 gramos brutos de cocaína con una pureza del 59,8%, 14,44 gramos puros, valorada en 2087,80 euros

0,358 gramos brutos de cocaína con una pureza del 29,2%, 0,104 gramos puros, valorada en 13,52 euros

0,777 gramos brutos de cocaína con una pureza del 45,8%, 0,355 gramos puros, valorada en 48,68 euros

0,380 gramos brutos de cocaína con una pureza del 31,5%, 0,119 gramos puros, valorada en 16,23 euros

0,420 gramos brutos de cocaína con una pureza del 83,9%, 0,352 gramos puros, valorada en 47,32 euros

77,790 gramos brutos de cocaína con una pureza del 84,4,1%, 65,82 gramos puros, valorada en 8.900,18 euros

2,770 gramos brutos de cocaína con una pureza del 79,1%, 2,19 gramos puros, valorada en 296,13

65,925 gramos brutos de cocaína con una pureza del 83,9%, 55,311 gramos puros, valorada en 7479,01

47,604 gramos brutos de cocaína con una pureza del 78,4%, 37,32 gramos puros, valorada en 5046,41 euros

9 comprimidos de MDMA con un peso de 0,390 gr con una pureza 176,8 mg cada comprimido valorados en 92,16 euros

213 comprimidos de MDMA con un peso de 0,395 y porcentaje de 182 mg cada comprimido, valorado en 2181,32 euro

Sustancia de color marrón hachis

35,389 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

29.432 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

3,794 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

18,775 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

377,700 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

Además fue localizada numerosa sustancia de corte, cafeína, plásticos y cierres una báscula de precisión, 3919,9 euros en billetes fraccionados, un cuchillo con restos de sustancias y cuatro vainas percutidas y un cartucho de calibre 38 especial.

La cantidad de cocaína pura asciende a 179,155 gramos, la cantidad de MDMA pura asciende a 16,689 gramos y la cantidad total de hachís encontrado asciende a 547,129 gramos.

Las sustancias intervenidas en los domicilios las poseían los acusados de manera concertada con el fin de transferirlas a terceros a cambio de dinero. El dinero incautado era producto de ventas anteriores.

4. Hipolito está diagnosticado por sufrir un trastorno por dependencia a cocaína, de larga evolución, que supone una merma en su capacidad de autodeterminarse en libertad. Ha estado ingresado para tratamiento terapéutico sin éxito. No constan informes coetáneos a los hechos investigados que puedan determinar con mayor precisión su estado en esas fechas. "<

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"<Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Hipolitocomo autor responsable de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo la atenuante muy cualificada de grave drogadicción, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTAde VEINTE MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (20.322,95€) con la responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco días de privación de libertad en caso de impagada, y al pago de la mitad de las costas.

2º. Que debemos condenar y CONDENAMOSA Héctor como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TREINTA MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (30.322,95 €) con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo el dinero intervenido.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. "<

TERCERO.-Por las representaciones procesales de los condenados, Hipolito y Héctor se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal, quien interesó el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones con arreglo a diligencia de constancia de 13 de julio, se dispuso en diligencia de ordenación de igual fecha que fuera formado el oportuno rollo de apelación, en la misma diligencia se procedió a la designación de Magistrado ponente y a establecer la formación del tribunal de conformidad al Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, como consecuencia de la provisión de las plazas de la Sección de Apelación, una vez publicado en el Boletín Oficial del Estado de 2 de diciembre de 2919.

En la misma DIOR fue señalado el día 28 de julio de 2020 para la deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido efecto.

Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución.

SEGUNDO.- Hipolito.

1. Denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la CE porque se considera que el auto es un mero formulario sin ningún razonamiento, expresando con citas jurisprudenciales, entre ellas por reciente la STS 55/2020, aunque se trataba de un auto de intervenciones telefónicas , que el juez no puede reducir su papel a la aceptación acrítica de la hipótesis policial basada en simples sospechas genéricas. Desarrolla el motivo en cuanto la petición policial en la que se apoya la resolución judicial petición policial no se encontraba suficientemente fundada, no siendo suficiente una noticia o información , con cita de la STS 16- 11-2017. Critica la pobreza de la investigación policial seis vigilancias en cuatro meses, no constando coordinación entre los acusado, por tanto no era proporcional, sólo una en la que intervenía su patrocinado. Además la policía solo dedujo el pase de un envoltorio, pudiendo ser su patrocinado quien comprara la sustancia. Además sólo un agente policial, núm. NUM007 fue el que manifestó ver a Hipolito en una ocasión.

2. Por no ser válido el registro, al no existir actos de tráfico o reconocimiento de los mismos, se habría producid vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE.

3. Indebida aplicación de la regla segunda del artículo 66 en relación con el apartado 1 del artículo 71 del CP. Siendo que la sentencia reconoce a su patrocinado la atenuante muy cualificada de grave adicción, no había sido rebajada la pena en el límite mínimo de la pena inferior en grado.

TERCERO.-La sentencia de instancia ya trató la denunciada vulneración planteada como cuestión previa, avocando a su desestimación, con cita de la STS 407/18, considerando motivada la resolución por remisión al oficio policial, y en el caso, con los datos ofrecidos, no se considera imprescindible que exista un indicio racional de la comisión de un delito, "< bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada de que se pudo haber cometido, o que se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión"<.

La policía municipal no realizó una investigación que duró seis meses como sostiene la parte sólo un día se observó el intercambio entre su patrocinado y otra persona. Esa no es la interpretación correcta. La correcta es la evaluación de la sentencia en su FJ 2º puesto que fueron los policías municipales quienes practicaron vigilancias sobre ambos recurrentes, de modo que un concreto día que se estableció el dispositivo fue visto por un agente municipal que depuso en el plenario ( no constantemente durante meses por la falta de medios personales como explicó el primer deponente y el agente NUM008 para no levantar sospechas), de donde se justifica la medida restrictiva de derechos conforme a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, no siendo ajeno el dato de la coordinación con el otro acusado, que había sido controlado en más ocasiones, dado que tenían sus domicilios en el mismo inmueble, ese es un dato objetivo, aunque en el supuesto no era imprescindible para acordar la entrada en el domicilio de este recurrente por haber sido escrutado un más que probable acto de cesión de cocaína, dado que a la otra persona le fue hallada una bolsita de tal sustancia, sin olvidar que el agente NUM009 observó también una entrega de Hipolito a una persona el día 15 de junio en las inmediaciones de la plaza de autos.

En el supuesto concurren las exigencias de motivación que nos recuerda la STS 362/20 de 1 de julio"

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una 'notitia criminis' alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, FJ 5 , y 136/2000 , FJ 4).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 , y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4)"" sobre este último aspecto era factible inferir que sustancia como la cocaína que había intercambiado se ocultaba en el domicilio para posibilitar futuros actos de tráfico, lo que puso de manifiesto el oficio del Cuerpo Nacional de Policía en cuanto a la conexión entre domicilio y acto de tráfico del recurrente.

2. Como quiera que la sentencia ha condenado por la tenencia de sustancias en el domicilio infiriendo el destino de ser destinadas al tráfico , pues "< el hecho determinante de la imputación es la variada cantidad de sustancia estupefaciente hallada en los respectivos domicilios", léase que no se ha condenado por la fuente de la prueba testifical, el pase observado, sino por "

Considera este tribunal de segundo grado que la doctrina del Alto Tribunal sobre el decaimiento del derecho fundamental del artículo 24.2 de la CE, se ha aplicado cumplidamente, como ejemplo, nos atenemos a la STS 254/19 de 21 de mayo, sobre la actividad jurisdiccional de la apelación que ha de concretarse "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.

Las alegaciones esgrimidas por la parte no enervan la intangibilidad de los hechos probados resultado de la valoración de la prueba razonada en términos lógicos, validando el iter del juicio sobre la tipicidad realizado por el tribunal sentenciador, habida cuenta la validez de la autorización de entrada y registro en el domicilio de la parte.

3. No existe la infracción del artículo 66.2 del Código Penal en relación con el artículo 72.1 del CP, que al aplicar una reducción de grado no se está vinculado por el límite mínimo, sino que se reducirá con apoyo en la regla correspondiente, dado que la instancia ha razonado el porqué no aplica el límite mínimo: " la posición preeminente de Hipolito, que denota la posesión de la mayor cantidad de cocaína y de dinero, y la profesionalización de su conducta ...no respondiendo a alguna necesidad puntual o circunstancial sino a un determinado modus vivendi delincuencial"", amparamos el razonamiento porque la regla sexta actúa como referencia al exigir que la extensión de la pena se fije en razón de las circunstancias del hecho y la mayor o menor gravedad del hecho, cuando no concurran modificativas, y si concurren ante la ausencia de otros parámetros, igualmente al no existir otra previsión en el citado artículo 66 para individualizar la previsión de atenuación, lo que se ha valorado por las distintas clases de droga, la cuantía total según sea cocaína, MDMA y el dinero ocupado, muy superiores a los localizados en poder de la otra parte recurrente.

CUARTO.- Héctor.

1. Se propugna que concurre error en la valoración de la prueba porque no hay datos que permitan inferirla coautoría junto al otro condenado, más allá de las consideraciones sobre amistad, coincidencias en el sistema de envoltorio, que se tildan de casualidad, eran comunes en el tráfico las sustancias halladas en ambos domicilios. Tocante y negando que el cuaderno localizado en casa de su patrocinado, al no estar probado fuera de toda duda que Botines fuera Hipolito, y que las cantidades vendidas relativas a lo días en que fue observado su patrocinado, y que pudieran considerarse además entregadas o pendientes a su vez de entrega a Botines.

2. Consiguiente infracción del artículo 28 del Código Penal. Y en consecuencia, por las cantidades localizadas en su domicilio la conducta sería atípica: 7,5 gramos es compatible con el autoconsumo para cinco días, 25 gramos de cannabis para un intervalos de 5 gramos diarios y MDMA en razón de 1440 gramos como autoconsumo medio por una persona. Subsidiariamente debería ser serle aplicado el artículo 368 apartado segundo del CP, habiéndose producido indebida aplicación del apartado primero.

2. Parecidas y convergentes alegaciones relativas al motivo de que la sentencia estaría incursa en error de valoración de la prueba. Incide en que la sala realizó una valoración equivocada so

QUINTO. -1. Habida cuenta que la instancia ha destacado como en el cuaderno que poseía Héctor se leía ' este dinero proviene del gramo que he vendido' unido a los útiles como balanzas que son propias de la actividad del menudo, no constando que sea consumidor de las sustancias, dan lugar a la inferencia por indicios de que se trata de una actividad habitual y profesionalizada, que impide la aplicación del subtipo atenuado, al tratarse de un supermercado de abastecimiento callejero, así lo califica la sentencia en el FJ3.3, porque el subtipo atenuado no comporta escasa cantidad de la sustancia intervenida, sino escasa entidad, lo que consideramos no sucede respecto de lo hallado en el domicilio de este recurrente.

2. Concerniente al juicio de tipicidad sobre la ausencia de prueba de la coordinación entre ambos.

No observamos que los sentenciadores hayan incurrido en apreciaciones subjetivas, al considerar que asientan su convicción como depuso el responsable de la investigación "

SEXTO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Gema Fernández-Blanco San Miguel en nombre de Hipolito.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Pérez Casado en representación de Héctor.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NÚM. 162/20 DE 9 DE MARZO DE 2020, DICTADA POR LA SECCIÓN 23ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, DECLARANDO LAS COSTAS DE OFICIO .

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.