Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal.
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 174/2021
AP Tarragona (Sección 4ª).
Rollo Sumario 16/2019
Sumario nº 2/2019
Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tarragona.
SENTENCIA Nº 228
Tribunal:
Dª Àngels Vivas Larruy (Presidenta)
Dº. Carlos Mir Puig (Ponente)
Dª. Roser Bach Fabregó
En la ciudad de Barcelona, a 29 de Junio de 2021.
VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación número 174/2021, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4 ª) en el Rollo Sumario nº 16 de 2019, Sumario nº 2/2019 procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Tarragona, por un delito de asesinato en grado de tentativa,contra el acusado D. Leovigildo,en prisión provisional por esta causa por auto de 7 de enero de 2019, prorrogada por auto de 7 de setiembre de 2020, representado por la procuradora Dª Miriam Torreblanca Mendoza y defendido por el Abogado D. Rafael Cuella Rodríguez siendo parte apelantela acusación particular de Dª Amanda, representada por el procurador D. José Mª Escoda Pastor, nombrando posteriormente a la procuradora Dª Elena Movilla Blanco y asistida del Abogado D. David Lanaspa Mainz. Y parte apeladala representación procesal del acusado referido.
El Ministerio Fiscalno ha presentado alegación escrita alguna.
Ha correspondido la ponencia de la causa al Magistrado Ilmo. Sr. Dº. CARLOS MIR PUIG,quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª) dictó Sentencia en su Rollo Sumario 16/2019, con fecha 8 de Marzo de 2021 ,en la que se declaraban como probadoslos siguientes hechos:
'PRIMERO.- El acusado Leovigildo mantuvo una relación sentimental con la Sra. Amanda durante nueve años, hasta el mes de julio del año 2018.
El Sr. Leovigildo no aceptaba la ruptura de la relación sentimental ni que la Sra. Amanda tuviera una nueva pareja remitiéndole diversos mensajes de Whats App en los que le decía que no soportaba que estuviera con su nueva pareja, requiriéndole para que volviera con él, hasta que el 24 de diciembre de 2018 le envía el siguiente mensaje 'sólo decirte que ya has conseguido lo que querías. Que odie a muerte. Solo decirte por última vez que seas muy feliz pero sólo hasta fin de año y lo termines muy bien pero que lo comiences sufriendo todo lo posible como haces tu. Ojalá tu siempre estés bien pero a los que más quieres se te vallan llendo uno a uno y que sufras todo lo posible. Hoy he muerto para ti y para todos los que te rodean. Ojalá sufras lo mismo que haces sufrir a los demás. Adiós Amanda. Por llamarte de alguna manera'.
'SEGUNDO.- El día 4 de enero de 2019 sobre las 20,15 horas el acusado Sr. Leovigildo se dirigió a un parque sito en las inmediaciones del domicilio de la Sra. Amanda en el Barrio Sant Pere y Sant Pau de la localidad de Tarragona donde conocía que aquella acudía habitualmente a pasear al perro, tratándose de una zona insuficientemente iluminada, colocándose al verla delante de ella diciéndole 'Tu puta', a lo que la Sra. Amanda contestó si vas a venir a insultarme vete, diciéndole entonces el acusado 'estás con ese moro', sacando de forma repentina sin que aquella pudiera advertirlo una navaja que llevaba oculta en el interior de su ropa de 8 cm de hoja, asestándole un navajazo en el abdomen, ocasionándole una herida penetrante en región de hipocondrio izquierdo que ocasionara perforación gástrica, neumoperitoneo y peritonitis purulenta y cuadro ansioso depresivo que precisaron para su sanidad de intervención quirúrgica laparoscopia y laparatomía con sutura de perforación gástrica y epioplastia, con ingreso hospitalario de 11 días, requiriendo 143 días de curación de los que 132 fueron impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y 2 días de estancia en la UCI quedándole como secuelas, tres cicatrices en región pared abdominal que ocasiona un perjuicio estético ligero valorado en 3 puntos.
Las lesiones sufridas de no haber sido atendidas hubieran derivado en fallecimiento.'
TERCERO.- La Sra. Amanda estando en la creencia de que había recibido un puñetazo se dirigió al acusado diciéndole:'hijo de puta' lo que fue escuchado por el matrimonio Jose Carlos Virginia que se encontraba saliendo de un comercio en las inmediaciones del lugar quienes preguntaron a aquella si necesitaba ayuda, procediendo entonces la Sra. Amanda a desabrocharse el impermeable que portaba sobre un chaleco y un jersey, viendo que tenía un corte, desplomándose en el suelo, llamando entonces la Sra. Virginia al 112 para comunicar lo sucedido personándose en ese momento en el lugar el acusado lamentándose y pidiendo perdón, acudiendo seguidamente los Mossos d'Esquadra con números de identificación NUM000 y NUM001, quienes tras ser informados por las personas que allí se encontraban de que el acusado había sido el autor de los hechos y admitir este aue había sido él procedieron a su detención.'
'CUARTO.- El acusado en la época de los hechos era consumidor habitual de alcohol.
'QUINTO.- Una vez iniciado el juicio, el día 21 de mayo de 2020, el acusado procedió a consignar la cantidad de 500 euros para hacer frente a las responsabilidades civiles que pudieran derivarse de los hechos.'
'SEXTO.- La Sra. Amanda a raíz de los hechos ha cambiado de domicilio, y de actividad laboral, presentando un estado psicológico de mucha ansiedad, rememoración del hecho traumático y tendencia a aislarse por el sentimiento de estigma, encontrándose en tratamiento psicológico y psiquiátrico.'
SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por la representación procesal del acusado, que consideró la sentencia de instancia ajustada a derecho solicitando que se confirmara, sin que el Fiscal haya efectuado alegación alguna.; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.
TERCERO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.
Hechos
Se aceptan y mantienen los reproducidos como hechos probados en la sentencia recurrida.
Fundamentos
PRIMERO-.La Audiencia Provincial de Tarragona (Secc. 4ª) ha condenado al acusado D. Leovigildo, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1.1ª del Código penal, en relación con los arts. 16 y 62 del CP ,concurriendo las circunstancia agravantede parentescodel art. 23 CP, la agravante de génerodel art. 22.4 CP, la atenuante analógica de embriaguezdel art. 21.7 del Cp en relación con el art. 21.2 de dicho texto legal, y la atenuante analógica de reparación del dañodel art. 21.7 del Código penal en relación con el artículo 21.5 de dicho texto legal, a la pena de ocho años y seis meses de prisión,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la prohibición de aproximacióna menos de 1000 metros a la Sra. Amanda y de comunicarsecon ella por cualquier medio por tiempo de 10 años. En concepto de responsabilidad civil el Sr. Leovigildo indemnizará a la Sra. Amanda en la cantidad de 23.430 euros más los intereses legales que se devenguen a partir de la fecha de la presente resolución. Y ha condenado a Leovigildo al pago de las costas del juicio, incluidas las devengadas por la acusación particular. Y ha acordado que se abonara en trámite de ejecución los periodos de prisión provisional sufridos por esta causa.
SEGUNDO.-Se alega por la representación procesal de la recurrente Dª Amanda:
1º.-Error parcial en los hechos probados. Existencia de error en la valoración de la prueba con relación a la aplicación de la atenuante por analogía de embriaguez de los arts. 21.1 y 20.2 en relación con el art. 20.7 del CP así como ausencia de motivación. Vulneración del art. 120.3 de la CE.
2º.- Existencia de error en la valoración de la prueba con relación con la aplicación de la atenuante por analogía de la reparación del daño de los arts. 21.5y 21.7 del CE, así como ausencia de motivación. Vulneración del art. 120.3 de la CE.
3º.-Existencia de infracción de ley por indebida inaplicación de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar de los hechos del art. 22.2 del CP .
4º.-Existencia de infracción de ley por indebida aplicación de la atenuante por analogía de reparación del daño del artículo 21.5 en relación con el art. 21.7 del CP .
5º.- Existencia de infracción de ley por indebida aplicación de la atenuante por analogía de embriaguez de los arts. 21.2 con relación con el art. 21.7 del CP . Existencia de contradicción interna entre el hecho probado y la justificación probatoria Primera. Incongruencia por contradicción. Vulneración del art. 24.1 de la CE. Derecho a la tutela judicial efectiva y del artículo 120.3 de la CEpor incumplimiento del deber de motivación.
6º.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CEen relación con el principio de proporcionalidad de la pena de prisión impuesta de ocho años y seis meses de prisión.
7º.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE) en relación con el artículo 120.3 por incumplimiento del deber de motivación de la sentencia y existencia de Infracción del art. 66.7 del Cp en cuanto a la incorrecta aplicación de la regla penológica con indebida individualización de la pena.
8º.- Existencia de infracción de ley por indebida inaplicación del art. 36.2 del CP.
Y solicita la revocación parcialde la sentencia de instancia en el sentido de apreciar la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias y lugar del hecho del art. 22.2 del CP, incrementándose la pena de prisión impuesta, así como las accesorias en los términos peticionados por la acusación particular en el escrito de conclusiones definitivas, o subsidiariamente en los términos que se consideren ajustados a Derecho.
Subsidiariamente, si se considerase que no puede resolver sobre el fondo, se deberá retrotraerel procedimiento al momento anterior a pronunciar la sentencia recurrida, y que se dicte otra, por los mismos Magistrados de la Sec. 4ª de la A.P. Tarragona, subsanando el defecto de motivación, así como la falta de racionalidad e incongruencia en su apreciación, en lo relativo a la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias y lugar del hecho del art. 22.2 del CP.
En segundo lugar, solicita que se revoque parcialmente la sentencia dictada en el sentido de considerar que no concurre ni la atenuante por analogía de reparación del daño del art. 21.5 en relación con el art. 21.7 del CP, ni la atenuante por analogía de embriaguez del art. 21.2 en relación con el art. 21.7 del CP., incrementándose la pena según escrito de conclusiones definitivas o en los términos que se consideren ajustados a derecho.
Subsidiariamente se debería retrotraer el procedimiento al momento anterior a pronunciar la sentencia recurrida y que se dicte otra por los mismos magistrados de la Sec. 4ª de la AP de Tarragona subsanando el defecto de motivación, así como la falta de racionalidad e incongruencia en su apreciación, en lo relativo a la atenuante por analogía de reparación del daño del art. 21.5 en relación con el art. 21.7 del CP y a la atenuante por analogía de embriaguez del art. 21.2 en relación con el art. 21.7 del CP.
En tercer lugar se estimen los motivos alegados por infracción de ley con relación a la atenuante de reparación del daño y embriaguez por analogía, así como por la inaplicación indebida de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias y lugar del hecho del art. 22.2 del CP, incrementándose la pena de prisión impuesta al Sr. Leovigildo en los términos peticionados en el presente recurso. Subsidiariamente, se debería retrotraer el procedimiento al momento anterior a pronunciar la sentencia recurrida y que se dicte otra por los mismos magistrados de la Sec. 4ª de la AP Tarragona, subsanando el defecto de motivación, así como la falta de racionalidad e incongruencia en su apreciación, en lo relativo a los motivos alegados por infracción de ley.
Y acaba solicitando el incremento de la pena de prisión hasta los 15 años y 25 años de prohibición de comunicación y aproximación con la Sra. Amanda a una distancia de mil metros, o subsidiariamente en los términos que en derecho procedan y se acuerde la aplicación del art. 36.2 del CP.
En primer lugar debe decirse que por sentencia de esta Sección de apelación penal del TSJcat. de fecha 5 de octubre de 2020 se acordó la nulidadde la sentencia de fecha 8 de junio de 2020, dictada en la presente causa, por la Sec. 4ª de la A. P. de Tarragona, devolviéndose la causa a dicho tribunal para que dictara nueva sentencia motivando adecuadamente la posible concurrencia de una circunstancia atenuante por embriaguez.
Y se ha dictado nueva sentencia en fecha 8 de marzo de 2021 ,en que se ha modificado el hecho probado Cuarto de su anterior sentencia de 8 de junio de 2020 que ahora dice: 'El acusado en la época de los hechos era consumidor habitual de alcohol'.
Y en la Justificación probatoria Primera, (si bien describe las declaraciones de la víctima Sra. Amanda quien dijo que el acusado hablaba muy claro, así como la declaración del testigo Sr. Jose Carlos, quien dijo que daba la sensación de que el acusado venía de un bar, que podía haber tomado una cerveza, pero que no estaba ebrio, en la manera de moverse no vio ningún síntoma, el habla era normal, no se tambaleó en ningún momento, así como la declaración del mosso NUM001 quien afirmó que no apreció signos de haber consumido alcohol, no notó halitosis alcohólica, al igual que el mosso NUM000) basadicho hecho probado en las declaraciones del Sr. Leovigildo, hermano del acusado, quien declaró que habitualmenteel acusado bebía 5 o 6 cervezas de litros, hasta que no aguantaba más, y en la declaración del Sr. Desiderio, quien manifestó que el acusado acudía a su bar a diario y que la mayoría de los días llegaba a estar ebrio aunque el día de los hechos no lo vio. Y el tribunal valora que dichas declaraciones le 'llevan a afirmar que el acusado presentaba ya con anterioridad a los hechos, un cuadro de consumo de alcohol,sin que haya quedado probado que el día de los hechos se encontrara bajo el influjo directo del tóxico anulando o comprometiendo significativamente su capacidad de comprensión del mandato y de comportarse según dicha comprensión'
Y en los Fundamentos sobre la calificación Jurídica, Tercero. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En el apartado 3, la sentencia de instancia dice: 'Concurre en el presente caso la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 del CP en relación con el artículo 21.2 de dicho texto legal. Y sigue diciendo la sentencia:
'La prueba plenaria de forma alguna, tal como explicamos en el apartado destinado a la justificación probatoria, suministra datos para poder afirmar que el acusado se encontrara influido por el alcohol hasta el punto de anular o reducir de forma significativa su capacidad de entender los mandatos normativos y de comportarse según dicha comprensión.'
'Entendemos que sí ha quedao acreditado que el acusado era un bebedor habitual,consumiendo 5 o 6 cervezas de litro diarias, hasta que no aguantaba más, patrón de consumo que no debe pasar desapercibido y que necesariamente debe de incidir en un menor reproche penal. Obsérvese que precisamente la atenuante analógica del artículo 21.7 del CP, como tiene asentado la jurisprudencia (al analizarla cuando estaba contemplada en el art. 21.6ª, por todas STS 504/2003), debe ser aplicada en aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. No viene referida al estudio de la concurrencia o no de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes, merecen un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica.'
A la vista de todo lo dicho en la nueva sentencia de la Sec 4ª de la A.P. de Tarragona, se constata que se ha subsanado el defecto apreciadoy ahora no existe ningún error en la valoración de la prueba, sin que se haya justificado por el recurrente la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, etc. que exige el art. 790.2Lecr. para que la sentencia pueda ser nuevamente anulada.
La Sección 4ª ha motivado perfectamente, partiendo de las testificales del hermano del acusado y del Sr. Desiderio, dueño de un bar al que acudía frecuentemente el acusado, el por qué considera que 'el acusado en la época de los hechos era consumidor de alcohol' ,de modo que ya no afirma, como en su sentencia anterior anulada, que 'el día de los hechos el acusado había consumido alcohol y cocaína en cantidad no determinada teniendo levemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas',pese a que varios testigos no vieron en el acusado indicio alguno de que estuviera embriagado.
No puede pues decirse que exista error en la valoración de la prueba, como pretende el recurrente respecto de la atenuante de embriaguez. Cuestión distinta es que la valoración efectuada por el tribunal 'a quo' no coincida con la interesada del recurrente. Ni tampoco puede afirmarse que falte motivación, pues la sentencia razona adecuadamente por qué llega a la conclusión de que el acusado era un consumidor habitual de alcohol en laépocade los hechos.
Por ello el primer motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo se alega error en la apreciación de la prueba respecto de la atenuante analógica de reparación del daño, y falta de motivación.
Consta en el hecho probado Quinto de la sentencia de instancia que: ' Una vez iniciado el juicio, el día 21 de mayo de 2020, el acusado procedió a consignar la cantidad de 500 euros para hacer frente a las responsabilidades civiles que pudieran derivarse de los hechos'.
Consta en autos que el juicio en instancia se celebró los días 20, 21 y 22 de mayo de 2020, y que al folio 195 del rollo consta resguardo de ingreso de 21 de mayo de 2020 efectuado en la cuenta de consignación judicial por importe de 500 euros, lo que acredita que se hizo una vez iniciado el juicio oral, pero antes de su completa celebración.
No hay pues error alguno en tal extremo fáctico, pudiéndose discutir, en su caso, si al aplicar el tribunal de instancia el art. 21.5 del CP pudo haber infringido dicho precepto. Pero eso es una cuestión a resolver en el motivo correspondiente que alega infracción de precepto del art. 21.5 CP.
El motivo debe ser desestimado.
En el tercer motivo se alega infracción de ley por no aplicar la agravante del art. 22.2 CP de aprovechar las circunstancias de lugar.
La sentencia de instancia en el número 6 del Fundamento Tercero dice que:
'En cuanto a la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, se produce en aquellos casos en que existe un mayor reproche penal de quien busca para la comisión del delito un lugar o un ahora en que la víctima está en una situación de desamparo o sin posibilidad de solicitar ayuda ( STS 396/2008 entre otras muchas).
Entendemos que en el caso de autos la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo no puede apreciarse de manera autónoma respecto de la alevosía pues el momento y el lugar consideramos no estaban comprendidos dentro del marco de la acción del acusado. El Sr. Leovigildo no entendemos que buscara de propósito las circunstancias espacio temporales para cometer el delito sino que como la Sra. Amanda afirmó se dirigió a ese lugar y a esa hora concreta porque sabía que era la que habitualmente paseaba el perro sin que por otra parte conste que se tratara de un lugar apartado y solitario ya que según declararon los Srs. Jose Carlos- Virginia salían de un comercio cuando oyeron gritar a la Sra. Amanda'
Es cierto que la STS de 14 de mayo de 2010 (RJ 2010, 5804) afirma que la alevosía es compatible con la agravante de aprovechamiento de lugar y tiempo (antes despoblado y nocturnidad) pues se está ante un desvalor de la acción delictiva que no está absorbida ni compensada con la alevosía sorpresiva y por ende, sería posible la compatibilidad entre aquella y la de aprovechamiento, en cuanto que esta última supone una contribución diversa de la de facilitar el delito sin riesgo para los autores proveniente de la víctima, de suerte que no se incurriría el proscrito bis in idem'.
Dicha sentencia exige como elementos que deben concurrir en la agravante de aprovechamiento de lugar o tiempo las siguientes:
1)Uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones y 2) el subjetivoo teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia'.
En el caso de autos, no se dan dichos elementos del tipo penal, pues en el relato de hechos probados apartado Segundo, que no ha sido impugnado por el recurrente, consta que ' el día 4 de enero de 2019 sobre las 20,15horas el acusado Sr. Leovigildo se dirigió a un parque sito en las inmediaciones del domicilio de la Sra. Amanda en el Barrio Sant Pere y Sant Pau de la localidad de Tarragona donde conocía que aquella acudía habitualmente a pasear el perro, tratándose de una zona insuficientemente iluminada..'
Asimismo, en el apartado Tercero de los hechos probados, consta que ' La Sra. Amanda estando en la creencia de que había recibido un puñetazo se dirigió al acusado diciéndole 'hijo de puta' lo que fue escuchadopor el matrimonio Jose Carlos Virginia que se encontraba saliendo de un comercio en las inmediaciones del lugar, quienes preguntaron a aquella si necesitaba ayuda...'
De todo ello resulta que el acusado acudió al parque de autos a las 20,15 horas,que no es una hora nada tardía, y que cerca había comercios, hasta el punto que el matrimonio Jose Carlos- Virginia que salía de un comercio pudo escuchara la Sra. Amanda decir 'hijo de puta', por lo que no se trata de un lugar aislado el que estaban el acusado y la víctima, y finalmente el acusado acudió a dicho parque porque estaba en las inmediaciones del domicilio de la Sra. Amanda conociendo que aquella acudía habitualmente a pasear el perro, pero sin que en el relato de hechos probados se diga que el acusado se aprovechara de las circunstancias de lugar o tiempo, o de la insuficiencia de iluminación del lugar, etc.
Por ello el motivo debe ser desestimado.
En el cuarto motivo del recurso se alega infracción de ley por aplicación indebida de la atenuante analógica de reparación del daño del art. 21.5 en relación con el art. 21.7 del CP.
La sentencia de instancia refiere en el apartado 4 del Fundamento Tercero que 'la reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( SSTS de 4 de febrero de 2000 y 2 de diciembre de 2003)'.
Asimismo dice que: 'No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos' ( STS 18 de noviembre de 2003).
Y la sentencia tiene en cuenta para apreciar la atenuante como analógica aparte del elemento cronológico, la capacidad reparadora del acusado, entendiendo que el mismo dada su situación de prisión y la circunstancia de que el mismo no tuviera trabajo estable con anterioridad a los hechos, ha realizado todo lo posible para reparar el daño causado aun cuando la suma consignada sea muy inferior a la solicitada por las acusaciones en concepto de responsabilidad civil.'
El argumento principal de la acusación particular para que se deje de aplicar la atenuante analógica de reparación del daño, es que la cantidad consignada es insignificante en comparación con las cantidades solicitadas y concedidas en concepto de responsabilidad civil que la sentencia fija en 23.430 euros, y cita STS 387/2019 de 24 de julio en que se confirma la denegación de la atenuante de reparación del daño causado que había establecido la sentencia dictada y recurrida en casación, al consignarse 200 euros por el acusado cuando la responsabilidad civil eran 1.000 euros.
Sin embargo, y conociendo dicha jurisprudencia, debe ponerse en la balanza, como dice la STS de 31 de mayo de 2012 ,RJ, 9048), la situación económica del reo,y la realidad es que el mismo sigue hoy en prisión provisionalpor esta causa, al igual que sucedía al celebrarse el juicio, careciendo de trabajo, sin que las alegaciones del recurrente de que tenía un ciclomotor de su propiedad, puedan desvirtuar esa realidad, pues se desconoce donde está dicho ciclomotor que ya debe ser antiguo y prácticamente sin valor alguno.
El artículo 21.5 CP en relación con el 21.7 CP acoge en sus términos una reparación parcial, y por ello puede ser aplicado en el caso del acusado por su insuficiente capacidad económica para satisfacer una cantidad mayor.
El propio Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y en sus conclusiones definitivas acogió la atenuante analógica de reparación del daño del art. 21.5 y 21.7 del CP.
El motivo debe ser desestimado.
En el quinto motivo se alega infracción de ley por indebida aplicación de la atenuante por analogía de embriaguez.
Entiende el recurrente que no está acreditada la ingesta de alcohol por parte del Sr. Leovigildo el día de los hechos, pero eso ya lo reconoce la misma nueva sentencia dictada por la Sec. 4ª de la A.P. Tarragona en fecha 8 de marzo de 2021, que aplica la atenuante analógicade embriaguez por considerar probado que ' El acusado en la época de los hechos era consumidor habitual de alcohol'(Hecho Cuarto del relato de hechos probados).
La sentencia argumenta que:
' Entendemos que sí ha quedao acreditado que el acusado era un bebedor habitual, consumiendo 5 o 6 cervezas de litro diarias, hasta que no aguantaba más(declaración efectuada por el hermano del acusado en el plenario), patrón de consumo que no debe pasar desapercibido y que necesariamente debe de incidir en un menor reproche penal. Obsérvese que precisamente la atenuante analógica del artículo 21.7ª del CP , como tiene sentado la jurisprudencia (al analizarla cuando estaba contemplada en el art. 21.6ª, por todas STS 504/2003 ), debe ser aplicada en aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. No viene referida al estudio de la concurrencia o no de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes, merecen un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica.'
Lo que viene a decir la sentencia ahora impugnada es que no concurre ninguna eximente completa, ni incompleta ni siquiera simple de embriaguez, pero sí la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del CP., basada en un fundamento de menor culpabilidad.
La STS nº 504/2003 de fecha 2 de abril de 2003, ROJ STS 2278/2003 , ponente Sr. Andrés Martínez Arrieta, ante un recurso de la acusación particular por error de derecho por indebida aplicación del art. 21.6 (hoy 21.7) del CP, mantiene la atenuante de análoga significación aplicada por la sentencia de instancia, afirmando que:
Hemos declarado, por todas STS 31.1.2000 , que la atenuante de análoga significación del art. 9.10 del Código penalaplicado en la sentencia recurrida (hoy artículo 21.6 Cp 95 ) ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. La análoga significación no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas. La análoga significación ha de ir referida a la consideración de situaciones que supongan una menor culpabilidad o una disminución del injusto que, sin tener encaje preciso en las atenuaciones del art. 9.10 (Cp 73 ) i 21.6 (Cp 95 ), merezcan un menor reproche penal, y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica. Por ello, la análoga significación se refiere a las causas que fundamenten la menor exigencia de responsabilidad penal. En términos de la Sentencia de 13.7.98 , 'los términos de la comparación no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada.'
Asimismo sigue diciendo: '...Las situaciones que la realidad fáctica puede evidenciar y que no pueden ser integrados en una de las circunstancias del art. 21 guardando, sin embargo, una análoga significación con los fundamentos de las circunstancias de atenuación del art. 21, en sus números1 a 5, pueden ser subsumidos en el número 6(ahora 7) atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto'.
'Se ha sostenido doctrinalmente, y de ello se hace eco la jurisprudencia, que la circunstancia de análoga significación permite acoger en su subsunción situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político criminal de las restantes circunstancias. Así, afirmó la Sentencia de 22 de febrero de 1988 , la circunstancia de análoga consideración constituye 'una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor, mas que por la vía de una estricta analogía formal con los supuestos específicamente contemplados en los diferentes números del art. 9 del Código penal, a través de la analogía con esta idea genérica que informan estos supuestos'. En parecidos términos la STS 8.6.88 para la que la atenuación analógica tiene como finalidad posibilitar que se puedan valorar situaciones de entidad, no previstas normalmente, que la realidad humana y comunitaria pueda poner de relieve'. Criterio que sigue informando el fundamento de esta circunstancia (Cfr. STS 4.6.99 ), pues 'lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia'.
El motivo debe ser desestimado.
En el sexto y séptimo motivos se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1CE en relación con falta de proporcionalidad de la pena impuesta de 8 años y 6 meses de prisión al ser de mayor entidad las dos agravantes reconocidas en la sentencia que las dos atenuantes analógicas, e infracción del art. 66.1.7ª del CP
La sentencia de instancia, tras marcar los límites penológicos entre los 7 años y medio de prisión y los 15 años de prisión, afirma que:'Concurren en el presente caso dos circunstancias atenuantes analógicas y dos agravantes y teniendo en cuenta que el procesado ha mostrado signos de arrepentimiento, habiendo admitido parcialmente los hechos ello justifica la imposición de la pena en su mitad inferior, tal y como postula el Ministerio Fiscal, procediendo fijar la pena en 8 años y seis meses de prisión junto con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.
La sentencia, pues, compensa las dos agravantes (de parentesco y de género) con las dos atenuantes analógicas de embriaguez y reparación del daño, sin entender que persista un fundamento cualificado de agravación, aplicando la mitad inferior del marco penal aplicable, atendiendo a las circunstancias personalesdel acusado de haber mostrado signos de arrepentimiento, y haber admitido parcialmente los hechos.
A ello puede añadirse que el acusado tiene cancelados sus antecedentes penales (así se afirma en el escrito de acusación del Fiscal), por lo que no se pueden tener en cuenta en la determinación de la pena, equivaliendo a la ausencia de antecedentes penales.
La pena impuesta no es desproporcionada.
Por todo ello deben desestimarse ambos motivos.
En el motivo octavo se alega infracción de ley por indebida aplicación del artículo 36.2 del CP, al no ordenar el tribunal, al ser la pena de prisión impuesta superior a cinco años de prisión, que la clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.
El motivo debe ser desestimado.
En efecto, el delito cometido por el acusado, delito de asesinato en grado de tentativa, no es ninguno de los delitos a que se refiere el artículo 36.2 apartado tercero del CP que harían preceptivo que el tribunal acordara que la clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, de modo que el tribunal tiene la potestad, el arbitrio, de acordar o no dicha medida, pues en el art. 36.2 apartado segundo del CP se dice que 'cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el juez o tribunal'podrá'ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta'.
Y en ejercicio de dicha potestad el tribunal de instancia no ha considerado necesario acordar dicha medida excepcional, siendo la regla general de cumplimiento la del art. 72.3 de la LOGP. Y ello debe ser respetado.
TERCERO-. Se declaran las costas procesales de oficio.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española
Fallo
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Amandacontra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, con fecha de 8 de marzo de 2021, y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia en su integridad, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.
