Sentencia Penal Nº 228/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 38/2020 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: 38-2020

Procedimiento abreviado 239/2019

JUZGADO DE LO PENAL 6 BARCELONA

SENTENCIA APELADA NUM 382/19 de 22.10.2019

SENTENCIA Nº 228/2022

Ilmos. Srs.:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª.CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

D. JAVIER LANZOS SANZ

En Barcelona, a 28.3.2022

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación que pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Epifanio, ,asistido del letrado Manuel Velázquez López, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal como representante de la acción pública, ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal que se opone al recurso, contra la sentencia condenatoria de 22.10..2019 dictada por el expresado Juzgado, dimanante del Procedimiento Abreviado procedente indicado en el encabezamiento de esta resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el atestado nº NUM000 de los Mossos dÂ?Esquadra de Barcelona por un presunto delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público en grado de tentativa, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, en Diligencias Previas 497/2018 frente al investigado indicado en el encabezamiento de esta resolución y otra más. En dicha causa se le recibió declaración así como recabado antecedentes penales, y se acordó la apertura del juicio oral solicitando el Ministerio fiscal la condena del referido como autor de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público de los arts. 237, 238, 3ª y 241, 1, párrafo primero del Código Penal en grado de tentativa del art 16 y 62 del Código Penal, a la pena de 20 meses de prisión, así como que se le condene como responsable civil y a las costas del procedimiento.

Por la defensa del acusado se ha presentado escrito de defensa solicitando su absolución.

Remitidas las actuaciones a ese Juzgado de lo Penal se dictó auto en el que se admitieron las pruebas propuestas por las partes, y se celebró el acto del juicio el 22/10/2019, que se verificó con la asistencia del Ministerio fiscal, el acusado y su defensa, practicándose las pruebas admitidas, con el resultado que consta en autos conforme al acta del juicio grabada en soporte audiovisual.

SEGUNDO: El Ministerio fiscal elevó sus conclusiones provisionales que obran en las actuaciones a definitivas, interesando la condena del acusado en los términos expuestos en su informe.

TERCERO: Por la defensa del acusado se informó en el sentido de solicitar la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Concedida la última palabra al acusado, manifestó lo que tuvo por conveniente.

CUARTO.- La Sentencia apelada contiene los siguientes hechos probados .

UNICO: De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que el acusado Epifanio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, con DNI nº NUM001, sobre las 21:47 horas del día 19 de junio de 2018, guiado por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigió al establecimiento BUGAMATIC en la calle Comte Borrell nº 102 de Barcelona propiedad de Virtudes, que en ese momento estaba abierto al público y valiéndose de un instrumento que no ha sido identificado y que sacó de la mochila que portaba, forzó la máquina expendedora de billetes, ocasionado desperfectos pericialmente tasados en 272 euros, siendo sorprendido por otra persona y se dio a la fuga sin apoderarse de dinero o efecto alguno.

El acusado es consumidor de sustancias estupefacientes, cocaína y heroína, lo que condiciona levemente sus capacidades.

QUINTO.- La Sentencia apelada se funsa en esencia ne los siguientes fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados con base a la prueba practicada en el acto del juicio oral con arreglo a los principios de inmediación, contradicción y oralidad valorados conforme dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 237 , 238, 3 º, 241, 1 párrafo primero del Código Penal y art. 16 y 62 del mismo cuerpo legal , que castiga al que con ánimo de lucro se apodere de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran, concurriendo como es el presente supuesto la circunstancia 3º por cuanto el acusado fuerza la máquina expendedora para acceder al dinero.

En el acto del juicio oral se ha practicado prueba de cargo suficiente contra el acusado para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución , que permite imputarle el delito por el que le acusa el Ministerio fiscal.

Así, en el acto del juicio, el acusado se ha acogido a su derecho a no declarar.

Los hechos han quedado totalmente acreditados de la declaración del los testigos.

Así, el Mosso dÂ?Esquadra nº NUM002 ha declarado que detuvo al acusado al que se le imputaban 32 robos con fuerza. El acusado llevaba una venda que le tapaba un tatuaje en la pierna derecha y una herramienta. Se hizo una entrada y registro en el lugar donde vivía. Era una narcosala donde vivía con más personas. Intervinieron gorra, bambas y la mochila. Vieron las imágenes e hicieron la comparativa y reconocieron al acusado. Conoce al acusado del Raval desde hace 15 años. Es el instructor de las diligencias. Había una mochila con detalles que solo los tenía esa mochila. Lo detuvieron después de los robos.

El Mosso dÂ?Esquadra NUM003 ha declarado que no participó en la detención. Hizo el visionado del robo del día 19 de junio de 2018 e identificó al acusado perfectamente. Hizo yodos los visionados. El acusado entraba, se dirigía a la máquina expendedora y con un destornillador intentaba forzar la máquina. Se tapaba un tatuaje que tiene en la pierna con una venda. Llevaba bambas. Estos efectos se encontraron luego en un registro. Lo reconoció sin lugar a dudas. La mochila era característica.

El Mosso dÂ?Esquadra NUM004 ha declarado que intervino en el registro de efectos del acusado. Era en un local de la calle Hospital. Eran un par de zapatillas, unas converse, croc negras, una gorra marca Jordan, ropa y una mochila. Visionó alguno de los videos. El autor llevaba una venda en la pierna y la llevaba en el momento de la detención.

El Mosso dÂ?Esquadra NUM005 ha declarado que fue a hacer el registro en la calle Hospital. El visionado lo hicieron los otros compañeros. Le intervinieron una mochila muy característica, zapatillas, una sudadera. Encontraron una llave inglesa.

Se ha procedido al visionado de las imágenes que asimismo obran por fotografías en el folio 104. En ellas se observa a un sujeto con una mochila a la espalda y un trapo negro en la pierna. La secuencia de hechos es la descrita. Se acerca a la máquina expendedora y con un instrumento no identificado manipula la máquina.

De lo expuesto, se ha probado la autoría del acusado, ya que los agentes le han identificado como el autor de forma clara y terminante, dada las características físicas indicadas, que coinciden como se ha indicado.

En el presente procedimiento concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se hayan probado con igual rigor que el hecho típico mismo, exigencia que constituye requisito imprescindible para su apreciación, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Concurre la atenuante analógica de drogadicción del art. 21, 2 del Código Penal en relación al acusado, dado el informe del médico forense que debe apreciarse como simple.

...Ello resulta acreditado del informe forense en el que se indica que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes, y en el que se indica que sus capacidades volitivas pueden estar afectadas sin que se haya concretado en qué grado en el momento de los hechos

Procede imponer al acusado la pena de un año de prisión, dada la entidad del hecho descrito, la concurrencia de la atenuante de drogadicción que se estima como simple, y el grado de tentativa del delito, conforme al art. 62 del Código Penal , que dispone que a los autores de tentativa del delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. El art. 240 del Código Penal prevé la pena de 2 a 5 años de prisión. Al acusado no le constan antecedentes penales computables y a tenor del escaso perjuicio producido y la entidad de los hechos se estima procedente la pena indicada, bajando en un grado dicha pena.

Como responsable civil el acusado indemnizará a Virtudes en la suma de 272 euros.

SEXTO.- La Sentencia apelada contiene el siguiente Fallo.

CONDENO a Epifanio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, con DNI nº NUM001, en quien concurre la atenuante simple de drogadicción del art. 21, 2 del Código Penal , como autor de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público en grado de tentativa, de los arts. 237 , 238, 3 º, 241,1 , primer párrafo 16 y 62 del Código Penal , a la pena de UN AÑO de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como responsable civil el acusado indemnizará a Virtudes en la suma de 272 euros.

El penado deberá abonar las costas causadas en esta instancia.

SEPTIMO.- El recurso de apelación alega error en la valoración .Se niegan los hechos y no hay testigos que lo corroboren ni elementos corroborativos.No cabe que el agente TIP NUM003 señale que lo identifica a partir de las imágenes perfectamente porque las imágenes no permiten tal identificación de forma clara y terminante ,ni siquiera se permite ver la manipulación de la máquina o el robo pro su calidad ínfima.

No hay antropométrica y confiar plenamente en el ' informe de visualización 'eel agente policial es confiar a ciegas en la credibilidad de un testigo que un sujeto que dice ver lo que los demás no ven carente ello de idoneidad objetiva a efectos identificativos no hay ni antropométrica con estudio de geometría descriptiva la altura envergadura y volumen del autor de los hechos con estudio de musculación, movimientos y kinantroprometría para calcular las dimensiones con el fin de establecer la masa corporal con comparaciones fisionómicas de facciones y rasgos tales como cara cráneo contorno general de la cara nariz orejas barbilla con el adecuado tratamiento de las imágenes ,una vez ampliadas.

Por demás una trabajadora afirmó en la instrucción que ni daño nada ni logró llevarse nada y con ella pudo haberse hecho una ruede de reconocimiento ara comparar altura envergadura etc. ni restitución fotogramétrica es decir, grabando a la persona en el lugar del os hechos

De forma que si no se tienen los conocimientos técnico científicos adecuados con el uso de medios y adecuados se cuestiona a capacidad de identificar pudiendo en otro caso validar como de cargo pruebas o apreciaciones artesanales o intuitivas debiendo haber llevado ello a dudar al Juzgado y absolver con cita de Rolo apelación 114-2018 de 9 de mayo Secc sexta..

Discute que habiendo declarado al folio 1240 la propietaria que en este robo no se dañó ni sustrajo nada y que consta al folio 141 que en la misma se había producido otro robo días después donde se destrozó el billetero de la máquina valorado en 3oo euros y se sustrajeron 80 entendiendo el apelante entonces que la suma de 272 euros del peritaje del folio 122 corresponde a la reparación de los daños de ese segundo robo el día 17 y no el de autos.

OCTAVO.- El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la Sentencia por sus propios argumentos.

La causa que entró en la sala para resolver el recurso de apelación en fecha 19.2.2020 y atendida la carga de trabajo de la misma y la pendencia de otros asuntos preferentes urgentes no se ha podido señalar para deliberación y fallo hasta la providencia de 28.2.2022

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer del Tribunal resuelta la apelación una vez atendidas la carga de trabajo de la Sala y el Tribunal y del ponente los asuntos urgentes, preferentes señalamientos y siendo así que se han tenido que adoptar medidas de refuerzo para atenderla con el reciente nombramiento ,entre ellas, de magistrado de refuerzo.

Hechos

Se aceptan como hechos probados los de la Sentencia apelada , excepto en cuanto a la probanza de la causación de daños, a lo que se añade el último párrafo

UNICO: De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que el acusado Epifanio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, con DNI nº NUM001, sobre las 21:47 horas del día 19 de junio de 2018, guiado por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigió al establecimiento BUGAMATIC en la calle Comte Borrell nº 102 de Barcelona propiedad de Virtudes, que en ese momento estaba abierto al público y valiéndose de un instrumento que no ha sido identificado y que sacó de la mochila que portaba, forzó la máquina expendedora de billetes, sin que consten acreditados daños, siendo sorprendido por otra persona y se dio a la fuga sin apoderarse de dinero o efecto alguno.

El acusado es consumidor de sustancias estupefacientes, cocaína y heroína, lo que condiciona levemente sus capacidades.

La causa que entró en la sala para resolver el recurso de apelación en fecha 19.2.2020 y atendida la carga de trabajo de la misma y la pendencia de otros asuntos preferentes urgentes no se ha podido señalar para deliberación y fallo hasta la providencia de 28.2.2022

Fundamentos

PRIMERO.-Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario.

Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes:

1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'.

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (verSTC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim).

SEGUNDO.-Esta Sala, de acuerdo con la doctrina expuesta del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien

a) cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien

b) cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

c) Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

TERCERO.-En el presente caso la prueba practicada en el acto del juicio oral, ya referida QUE permite concluir razonablemente como lo hace la sentencia.

En definitiva la sentencia se apoya en una prueba inferencial de las que son indicios debidamente acreditados

a) el hecho mismo del robo y sus efectos se acredita por la prueba directa de las grabaciones o la tarea de las cámaras de local en grabaciones que la sala ha examinado adicionando las que se contienen en el cd que obra al folio 101 y son claras y viajar las y de relativamente buena calidad singularmente la primera de ellas en la que se ve perfectamente la entrada en la lavandería automática de euros sujeto con una venda negra en la pantorilla derecha por debajo de la rodilla y dada la duración de la afirmación y el complemento que aportan las grabaciones de las otras cámaras se puede observar perfectamente como el sujeto un hombre de mediana edad extrae y unas herramientas que porta y fuerza insistente y reiteradamente con entre otros lo que se aprecia como un destornillador grande ,lo que puede ser el acceso al monedero mientras vigila insistentemente la puerta y en todo ello se pueden apreciar características como la altura del sujeto, su configuración general, su envergadura, su rostro, un bigote y barba el perfil del mismo puesto que en ocasiones mira a la izquierda hacia la puerta y se ve perfectamente en las cámaras y sus características fisionómicas más generales con suficiente grado de determinación, a criterio de la sala ,para que una persona que lo conozca pueda reconocerlo.Se aprecia igualmente la gorra que lleva y la mochila que porta. Algo igualmente que es apreciable los foto printer de los folios 104 a 108 pero destacando la mayor claridad precisión el rendimiento probatorio de la grabación en vídeo de la que se tienen estas fotografías

b) el hecho del reconocimiento por parte de uno de los policías, tres lo ratifican en juicio , tras visionar esas grabaciones del sujeto por conocerlo de anteriores intervenciones y no dudar de su identificación lo que se considera probado en la misma medida en que se da credibilidad y fiabilidad al policía que así lo refiere. La diligencia de reconocimiento obra en el folio 49 y el estudio de la ropa en el folio 50 en relación con el hecho 26 puesto que este sujeto cuando fue detenido se le imputaron decenas y decenas de hechos similares o idénticos identificando coincidencias la policía en las características de las zapatillas intervenidas oscuras folio 50.2.

Como sobre este elemento probatorio se discuten especial por el apelante él o abordaremos más adelante

c) el hecho de llevar el acusado una venda negra en la pantorrilla derecha pro debajo de la rodilla- rasgo específico dotado de singularidad- exactamente como lo que se ve en las grabaciones y así resulta probado por el resultado de la entrada y registro en su morada y detención momento en el que lleva una venda negra de iguales características en la pantorrilla, que oculta un tatuaje.

d) el hallazgo de ropa de características parejas y mochila a las observadas en las grabaciones el y una mochila de coincidentes características con la que se observa en la grabación y una herramienta destornillador de grandes dimensiones como el que se observa cómo así refiere el atestado al folio 42 cuando señala lo intervenido en la entrada y registro.

Así, el Mosso dÂ?Esquadra nº NUM002 ha declarado que detuvo al acusado al que se le imputaban 32 robos con fuerza. El acusado llevaba una venda que le tapaba un tatuaje en la pierna derecha y una herramienta. Se hizo una entrada y registro en el lugar donde vivía. Era una narcosala donde vivía con más personas. Intervinieron gorra, bambas y la mochila. Vieron las imágenes e hicieron la comparativa y reconocieron al acusado.

Conoce al acusado del Raval desde hace 15 años. Es el instructor de las diligencias. Había una mochila con detalles que solo los tenía esa mochila. Lo detuvieron después de los robos.

El Mosso dÂ?Esquadra NUM003 ha declarado que no participó en la detención. Hizo el visionado del robo del día 19 de junio de 2018 e identificó al acusado perfectamente.

Hizo todos los visionados. El acusado entraba, se dirigía a la máquina expendedora y con un destornillador intentaba forzar la máquina. Se tapaba un tatuaje que tiene en la pierna con una venda. Llevaba bambas. Estos efectos se encontraron luego en un registro. Lo reconoció sin lugar a dudas. La mochila era característica.

El Mosso dÂ?Esquadra NUM004 ha declarado que intervino en el registro de efectos del acusado. Era en un local de la calle Hospital. Eran un par de zapatillas, unas converse, croc negras, una gorra marca Jordan, ropa y una mochila. Visionó alguno de los videos. El autor llevaba una venda en la pierna y la llevaba en el momento de la detención.

El Mosso dÂ?Esquadra NUM005 ha declarado que fue a hacer el registro en la calle Hospital. El visionado lo hicieron los otros compañeros. Le intervinieron una mochila muy característica, zapatillas, una sudadera. Encontraron una llave inglesa.

También la sentencia añade que en se ha procedido al visionado de las imágenes que asimismo obran por fotografías en el folio 104. En ellas se observa a un sujeto con una mochila a la espalda y un trapo negro en la pierna. La secuencia de hechos es la descrita. Se acerca a la máquina expendedora y con un instrumento no identificado manipula la máquina.

De lo expuesto, se ha probado la autoría del acusado, ya que los agentes le han identificado como el autor de forma clara y terminante, dada las características físicas indicadas, que coinciden como se ha indicado.

La conclusión probatoria a la inferencia resultado de todo ello no es por lo tanto o absurda ilógica inexplicable contraria a la razón o como ordinariamente se desenvuelve las cosas por si tengo acreditados estos indicios señalados la inferencia de que se trata del mismo sujeto derivada de esas coincidencias y circunstancias es razonablemente sostenible como la que permite llegar a la certeza del atribución de los hechos y cumple las condiciones de una prueba de carácter indiciaria por ser los indicios plurales concomitantes de cargo conducentes a la misma conclusión y debidamente probados en sí sin que la conclusión se extravagante pues nos extravagante señala como autor adquieran que se ocupan herramientas de las características de las usadas en el robo mochila de las características ser usados em el robo ropa coincidente y una singular muy característica venta situada exactamente la misma pierna y la misma posición del mismo color que la grabada por las cámaras cuando además a ello se añade el reconocimiento y la identificación policial a la que hemos hecho referencia de ahí a concluir la autoría no hay sino un paso lógico y perfectamente consecuente.

TERCERO.-Como sabemos no sólo la prueba directa permite la condena también la indiciaria

Hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas).

Así de todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como la Sala de lo Penal del T.S Así la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos

Todo ello ha sido valorado en conciencia por la instancia ' a quo' , en términos tales que ,conforme a la Sentencia apelada, y visionado por la sala el juicio plenario, no hay nada de ilógico arbitrario o carente de razón en la experiencia en la fundamentación de la Sentencia en cuanto se remite al contenido esencial de la prueba practicada quedando perfectamente razonado de manera coherente cómo acredita la Sentencia apelada .

Todo este conjunto de pruebas es coincidente y compatible con la dinámica de los hechos , constituyen todos ellos un conjunto definido y debidamente soportado de elementos de los cuales inferir el resultado.

No hay forma de substituir en esta segunda instancia dicha apreciación cuando es, coherente con el contenido del juicio y no se aprecia carácter ilógico, absurdo, irrazonable o arbitrario respecto de esos elementos probatorios reflejados en la sentencia; siendo así que a partir de ese punto, en ausencia de esas notas, la percepción directa de los testimonios que generan una impresión determinada en el juzgador no puede ser sustituida por el Tribunal.

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

Concluyendo, por las razones y en aplicación de la doctrina ya expuesta antes, entendemos que un tal razonar cumple todos y cada uno de los requisitos que expusimos acerca de la valoración probatoria, que en principio, debe respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario, lo que no sucede, pues es un razonar que no puede ser tildado ni de ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, ni reflejo de ningún manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, ni , por fin integrado de razonamientos arbitrarios o ilógicos, por lo que la apelación se desestima y la sentencia se confirma. .

CUARTO.-Debemos retomar el argumento central del apelante vinculado al indicio antes tratado como segundo indicio relativo a la ,según el apelante, insuficiencia e ineptitud de la prueba de cargo consistente en el reconocimiento por varios policías después del visionado de las grabaciones en vídeo de los hechos del acusado ,por identificarlo sin género de dudas dado que lo conocen de anteriores intervenciones por el hecho de no darles credibilidad o fiabilidad dado que no hay una prueba antropométrica, y confiar plenamente en el ' informe de visualización 'eel agente policial es confiar a ciegas en la credibilidad de un testigo que un sujeto que dice ver lo que los demás no ven carente ello de idoneidad objetiva a efectos identificativos pues no hay ni antropométrica con estudio de geometría descriptiva la altura envergadura y volumen del autor de los hechos con estudio de musculación, movimientos y kinantroprometría para calcular las dimensiones con el fin de establecer la masa corporal con comparaciones fisionómicas de facciones y rasgos tales como cara cráneo contorno general de la cara nariz orejas barbilla con el adecuado tratamiento de las imágenes ,una vez ampliadas, cuando por demás una trabajadora afirmó en la instrucción que ni daño nada ni logró llevarse nada y con ella pudo haberse hecho una ruede de reconocimiento ara comparar altura envergadura etc. ni restitución fotogramétrica es decir, grabando a la persona en el lugar del os hechos, de forma que si no se tienen los conocimientos técnico científicos adecuados con el uso de medios y adecuados se cuestiona a capacidad de identificar pudiendo en otro caso validar como de cargo pruebas o apreciaciones artesanales o intuitivas debiendo haber llevado ello a dudar al Juzgado y absolver .

Y lo tomamos para decir que como hemos expuesto ese tal reconocimiento que analizaremos en este caso no es la única prueba de cargo pues a él se suman con carácter corrobora activo y en ellos muy relevante las otras circunstancias expuestas como son el hecho de portar una venda de las mismas características y ubicación al momento de ser detenido que la que se ve los vídeos y la intervención y ocupación de instrumentos un destormi el grandes dimensiones coincidente con el que la sala puede observar en la videograbación de la primera cámara del cd aportado con las mismas y la ropa de características descritas en cuanto a las zapatillas en cuanto la mochila símiles a las observadas en la videograbación lo cual por sí mismo el hecho de esta suma de elementos hace que la prueba de cargo no descanse exclusivamente en ese reconocimiento policial y que por otro lado este se había corroborado por esas otras circunstancias.

En segundo lugar debemos decir que el apelante parte de un presupuesto considera que las imágenes nada se ve no son lo suficientemente nítida se declara se afirma que ni siquiera se ven forzamiento cuando hasta el visionado como hecho la sala y hemos explicado anteriormente para constatar que sobra sé si las imágenes son claras son diáfanas son de la relativa alta calidad y precisamente por la duración de los hechos permiten apreciar claramente como hemos indicado antes todo una serie de circunstancias y características de configuración de complexión de características del perfil del rostro de elementos del mismo la barba la presencia de la venda negra en la rodilla derecha por debajo de la rodilla, la misma posición en la que se encuentra algo muy característico probablemente con la finalidad de tapar el tatuaje que allí lleva según el informe policial y quedaría muy identificable las imágenes por lo tanto este presupuesto afirmado por la defensa de que las imágenes no permiten apreciarla , todo esto no lo comparte la sala.

Y ello relevante porque afecta al tercer elemento porque ya hemos dicho que en todo ello se pueden apreciar características como la altura del sujeto, su configuración general, su envergadura, su rostro, un bigote y barba el perfil del mismo puesto que en ocasiones mira a la izquierda hacia la puerta y se ve perfectamente en las cámaras y sus características fisionómicas más generales con suficiente grado de determinación, a criterio de la sala ,para que una persona que lo conozca pueda reconocerlo.

Este es un dato para nosotros esencial ,pues si apreciáramos que estas características del afirmación no permiten visualizar con suficiente claridad elementos significativos que permitirían a quien lo conozca decir que se trata de la persona conocida no tendría sentido que continuaremos de grasas y en este caso creemos por lo que hemos visionado que la calidad de las imágenes y la duración singularmente la primera grabaciones permiten que una persona que no conozca cuando además tiene algunas características singulares ya expuestas pues pueda razonablemente reconocerlo sin género de dudas y con certeza.

Y si ellos así entonces queda ver si realmente si se produce ese reconocimiento por parte de los agentes policiales en los términos que hemos dicho los que efectivamente novena prueba antropométrica nadie la prueba de las del tipo indicadas por el apelante sino que solo consta este reconocimiento ratificado en juicio que este es suficiente para otorgar a la credibilidad que no se cuestiona de los agentes la fiabilidad que se le debe exigir a esta circunstancia.

Cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el tribunal sentenciador debería analizar una serie de factores que afectara a la exactitud y fiabilidad de reconocimiento y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.

El análisis razonado de estos factores en un caso concreto sirve para que el Tribunal sentenciador valore el grado de probabilidad de que el policía, en este caso además varios coincidentes, haya efectuado una identificación visual correcta y para que el tribunal 'ad quem' aprecie si el de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable

Y entendemos que efectivamente sí se puede él en este caso por el cúmulo de cuanto llevamos dicho una identificación visual correcta.

.Una cosa es la identificación que no se pudo hacer por la ausencia de periciales del tipo de las señaladas, y otra cosa es el reconocimiento facial que llevan a cabo los investigadores que han depuesto que lo generan en un conocimiento intuitivo , no siendo preciso para ello, como sí para la identificación, que la imagen tenga la calidad que se requeriría para la identificación pericial, que es otro proceso más lento más detallado y que precisa de una excelente calidad de imagen y experiencia en el tratamiento de las mismas siendo que ,por el contrario ,el reconocimiento que se basa en la impresión depende de que quien reconoce, del reconocedor, que tenga esa capacidad y que no dependen de la calidad de las imágenes para reconocer .

Ese reconocimiento facial es proceso mental inherente a la condición humana por quien observado el rostro o características globales de una persona como conocido porque ya lo visto anteriormente siendo un proceso subjetivo que llevan a cabo por ejemplo víctimas ,testigos menores, miembros de policía judicial realizado según el método holístico y donde se valora ello de manera conjunta no requiriendo la cualificación personal para ser realizado y llevándose a cabo de manera rápida pudiéndose también llevar a cabo incluso con imágenes de baja calidad donde no se observan con claridad los elementos que configuran el rostro, aunque en este caso sí tenemos e imágenes de la cálida ya descrita.

Así pues donde unos policías especializados en este tipo de delito, que han tenido numerosos contactos con el acusado por hechos similares , no negamos que sean capaces de afirmar que se trata de él, con toda probidad y buena fe y rigor profesional, pues las imágenes presentan características de nitidez claridad, iluminación etc que en su conjunto las hace , si no así óptimas, sí suficientes y aptas por cuanto queda dicho antes para que un observador no avezado, ni con el bagaje de esos agentes, pueda afirmar en este caso que tienen características las imágenes de claridad nitidez iluminación enfoque que permiten ver rasgos faciales o identificadoras de la persona grabada, cuando además intervienen todos en la investigación del atestado.

Respecto del reconocimiento de una personas por policías efectuado en la forma que aquí ha sucedió en general cabe decir y recordar que como señala STS 1665/2001 28.12.2001:

' La identificación realizada por unos funcionarios de la policía especialistas en la investigación de atracos y que no consta que interviniesen en las diligencias que dieron lugar al atestado, plantea algunas cuestiones sobre sus efectos probatorios y naturaleza de la prueba. El artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) está contemplando la posibilidad, indiscutida, de que los policías que redactan los atestados y hacen manifestaciones en los mismos, puedan adquirir el carácter de testigos en cuanto se refieran a un hecho de conocimiento propio. Reforzando esta postura el artículo 717 del mismo cuerpo legal, valora las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial como declaraciones testificales y apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

Las identificaciones realizadas por especialistas de la policía que no han intervenido en las diligencias ( en este caso además sí han intervenido) que dan lugar al atestado, podrían ser consideradas como una especial forma de pericia que se debe reproducir, como se ha hecho en el caso presente, en el acto del juicio oral, por lo que, en principio, no hay obstáculos para su validez'

Entendemos que la jurisprudencia nos dice es que son prueba valida y posible y por tal la hemos tenido en otros caso en que se presentaba una imágenes como en este caso capaces objetivamente por sus características de ser corroborativas de ese reconocimiento casi intuitivo de los agentes especializados,

Ciertamente lo que no dice ni puede decir la jurisprudencia es que otorgue un valor tasado a ese reconocimiento por agentes adscritos a grupos de investigación de forma tal que donde este se diga producido deba ser tenido necesariamente pro prueba de resultado indiscutible.

Pero en esta caso y como ya hemos referido y no reiteraremos, a ese reconocimiento se le suman otras elementos probatorios ya mencionados el el hallazgo al ser detenido del mismo con vender iguales características en la misma posición morfológica ,rasgo específico dotado de singularidad, que por demás tapaba un tatuaje y las coincidencias en los instrumentos intervenidos la ropa y la mochila que portaba.

Pues bien valorando de manera conjunta y racional todos estos elementos entendemos que es un hecho base probado el tal reconocimiento. El por ello este argumento de que hay

QUINTO.-El último argumento de la defensa combate la condena de responsabilidad civil y la declaración en el hecho probado de que se han producido unos daños por un determinado importe y lo hace sobre la base de que la propietaria de local afirmó durante la instrucción, folio 140, que no se produjeron daños en este concreto robo, habiendo sufrido esos y otros robos en el mismo local en otras fechas que sí que produjeron daños así se constata efectivamente en el atestado donde constan la diligencia que ha sido refiere

Además la sentencia tampoco fundamenta ni valora porqué declara por probado estos daños y su cuantía dado que no refiere ni una testifical en el juicio que los acredite ni hace otra mención alguna a la fuente de prueba sobre los mismos.

Siendo ello así no podemos dar por probado por falta de motivación y fundamentación probatoria alguna la producción de los daños y por tanto de calle la condena es el solo hecho de que el tribunal aprecie por la manipulación que lleva a cabo el sujeto o neen durante el lo grabado que se pudieron causar daños no puede llevarnos a concluir que efectivamente esto se causarán cuando la la propietaria la manifestó o eso lo ya indicado en la fase instrucción y la sentencia nada refiere sobre lo practicado en el juicio que permita la declaración como hecho probado de unos daños de una determinada cuantía por lo que en este sentido se corrige el hecho probado y se estima parcialmente la apelación

SEXTO.-Ahora bien la Sala , y por ello al ser un dato intrAprocesal que no precisa más que de su constatación se hi integrado en el hecho probado, no puede obviar el hecho de que la apelación tuvo entrada en la Sala La causa que entró en la sala para resolver el recurso de apelación en fecha 19.2.2020 y atendida la carga de trabajo de la misma y la pendencia de otros asuntos preferentes urgentes no se ha podido señalar para deliberación y fallo hasta la providencia de 28.2.2022

Venimos diciendo a propósito de ello que, recogiendo la doctrina jurisprudencial que entedemos vigente:

' STS, Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2016 ( ROJ: STS 5470/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5470 ) Sentencia: 935/2016 Recurso: 1222/2016 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

A propósito de las dilaciones hay que sumar otras sobrevenidas tras la sentencia de instancia ya referidas sea por las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o por causa no imputables a quien afectan que podrían disculpar ese anómalo funcionamiento. La suma total del procedimiento abre paso a la apreciación de la atenuante con el rango de cualificada y la consiguiente reducción penológica que se concretará en la segunda sentencia.

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso.

Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso.

Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante.

Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral?

Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos ( dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación.

La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP ? El interrogante queda abierto.

Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia.

Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ).

La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas

Y las calificamos como ordinarias toda vez que ni alcanzan los 30 meses que para la cualifacada exigen el AucerdO la respecxto adoptado en el seno de la audiència de Barcelona Acuerdo de fecha 12-7-2012 de los Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Barcelona se estableció, con criterio orientativo, Acuerdos de 12 de Julio de 2012: que por conocido no es preciso reitera. Penológicamente no debe produir ningun efefcto en las penas corregidas por el Tribunal al miNImo de las de la classe impulsats, pues este se encuentra lògicament en la mitad inferior de las imponibles. Procede el dictado del siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de Sabino contra la sentencia que le condenaba a él estància de 22 de octubre de 2019 se revoca parcialment está en el sentido de añadir la concurrencia del atenuante simple de dilaciones indebidas y de REVOCAR LA CONDENA AL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS, manteniéndose en lo demás el fallo de la sentencia apelada sin imposición de las costas de esta segunda instancia.Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el art artículo 847.1º, letra B, de la LECrim conforme a la interpretación dada por el el Pleno no jurisdiccional del TS ha adoptado un acuerdo de 9 de junio de 2016, devolviéndose al Juzgado a su firmeza.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Leída y publicada en legal y debida forma doy fe .

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.