Sentencia Penal Nº 228/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 15/2022 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA - AUDIENCIA PROVINCIAL.

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 15/22.

PROCEDIMIENTO DE JUICIO RÁPIDO NÚM. 5/21.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NÚM.00228/2022

En la ciudad de Burgos, a dieciséis de Junio de dos mil veintidós.

Vistaen segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos seguida por delitos de quebrantamiento de medida cautelar, coacciones en el ámbito de la violencia de género y descubrimiento y revelación de secretos contra Martin,cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado D. Enrique Guerrero Macho, en virtud de recursos de apelación interpuestos por el mismo y por la acusación particular ostentada por Bárbara, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Santamaría Blanco y asistida por la Letrada Dña. Almudena Pérez Ortiz, figurando como recíprocamente apelados los indicados y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes de hecho se declaran probados los siguientes hechos: ' Martin y Bárbara han mantenido una relación sentimental con convivencia, teniendo una hija menor de edad en común.

Son hechos probados que por auto de 28 de Enero de 2.021, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº. 1 de Burgos, se impuso a Martin la prohibición de comunicarse y la prohibición de acercarse a Bárbara, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre a una distancia inferior a 500 metros durante la tramitación de las causa, teniendo Martin perfecto conocimiento de las consecuencias del incumplimiento de ésta medida cautelar.

Resulta probado que el día 23 de Febrero de 2.021 Martin se acercó al domicilio de Bárbara, sito en la CALLE000 nº. NUM000 y subió a la puerta de la vivienda.

Resulta probado que Martin abrió el buzón de la vivienda, no quedando acreditado que se llevara correspondencia de Bárbara.

No ha quedado acreditado que Martin manipulase la llave de paso del gas de la vivienda de Bárbara.

No ha quedado acreditado que Martin enviara personalmente a Bárbara una solicitud de amistad a través de la aplicación Facebook el día 23 de Febrero de 2.021 a las 7:39 horas'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 98/22 de 6 de Abril, recaída en primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a Martin, como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales que se hubieran devengado.

Que debo absolver y absuelvo a Martin del delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género y del delito de descubrimiento y revelación de secretos por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por Bárbara y por Martin, alegando los motivos que a sus derechos convino, siendo admitidos a trámite en ambos efectos y, previo traslado de los mismos a las restantes partes personadas, fueron remitidas, vía expediente digital, las actuaciones originales a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen en fecha 13 de Junio de 2.022.

Hechos

PRIMERO.-Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Emitida sentencia absolutoria en primera instancia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Bárbara, solicitando que 'interesamos se estime íntegramente el presente recurso de apelación y, por ende, se condene al Sr. Martin por todos los delitos y penas interesadas en el escrito de acusación interpuesto por esta representación obrante en autos y que se da aquí por reproducidos en virtud del principio de economía procesal, con expresa imposición de costas a la parte contraria, así como las de la acusación particular, tanto las de primera instancia como las de la segunda instancia'.

Por Martin se interpuso recurso de apelación fundamentado en: a) vulneración del principio de presunción de inocencia y b) error en la valoración de la prueba con infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 468 y 28, ambos del Código Penal.

SEGUNDO.- Bárbara pretende en su escrito impugnatorio la condena por este Tribunal de Apelación del acusado que fue absuelto en la primera instancia con respecto a los delitos de coacciones en el ámbito de la violencia de género y de descubrimiento y revelación de secretos, alegando la existencia de un error en la apreciación probatoria realizada por la Juzgadora 'a quo'.

Asimismo interesa que la condena por el delito de quebrantamiento lo sea con carácter de continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal, continuidad que no fue apreciada por la Juzgadora de instancia al indicar en el fundamento tercero de su sentencia que 'no estamos ante un delito continuado por el hecho de que el acusado subiera a la puerta de la vivienda ya que el hecho de acercarse al edificio en el que bien su ex pareja y acceder a la zona de su vivienda se produce en un único momento y debe ser considerado como una unidad natural de acción', pronunciamiento que este Tribunal comparte en su integridad.

Se plantea la apelación frente a la emisión de sentencia absolutoria por dichos delitos, sin solicitar la anulación de la sentencia recurrida, lo que provoca la inmediata desestimación del recurso interpuesto.

Así debemos indicar que el artículo 792. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras su reforma por la Ley 41/15 de 5 de Octubre, ha venido a establecer que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Dicha declaración de nulidad deberá ser solicitada por la parte apelante, sin que pueda ser acordada de oficio, tal y como establece el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al decir que 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Finalmente la petición de anulación deberá fundamentarse en alguna de las causas expresamente establecidas en el artículo 790.2, párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y así será preciso que el apelante 'justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; el apartamiento manifiesta de las máximas de experiencia; o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En el presente caso, la parte apelante no solicita la anulación de la sentencia absolutoria, sino que la emitida en primera instancia sea revocada por este Tribunal de Apelación y que sea este mismo Tribunal el que emita nueva sentencia condenatoria, alegando para ello la existencia de error en la valoración de las pruebas personales practicadas en el acto del Juicio Oral, siendo ello legalmente imposible.

Nos recuerda, a título de ejemplo y por ser la más reciente, la sentencia nº. 34/22 de 28 de Enero de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas que 'sin pedir la nulidad no hay posibilidad siquiera de llegar a una consideración diferente cuando lo que pide el recurrente es la condena en la alzada valorando esta Sala de diversa forma la prueba practicada en la instancia, negando la acusada la amenaza, lo que no es posible como se ha dicho. El antes citado artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide al órgano de apelación condenar en base a una errónea valoración de la prueba, limitándose con ello sus facultades a la de decretar una nulidad que ha de ser expresamente interesada por la parte que recurre, que además debe razonar suficientemente en qué medida el Juez de instancia ha incurrido en razonamientos manifiestamente erróneas, arbitrarios o absurdos. La sentencia del Tribunal Supremo nº. 374/15 de 28 de Mayo señala que si bien en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras sentencias del Tribunal Supremo nº. 299/13 de 27 de Febrero o nº. 146/14 de 14 de Febrero) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en tanto se asienta la actual panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias, concluye que tal posibilidad, en la medida en que supone una interpretación extensiva en perjuicio del reo, debe ser observada con cautela, siendo más contundente la sentencia del Tribunal Supremo nº. 654/18 de 14 de Diciembre que niega sin esa expresa solicitud de nulidad la posibilidad de acordarlo de oficio.

Además, esta perspectiva de la segunda instancia frente a sentencias absolutorias, no supone siquiera una novedad que haya venido contemplada por primera vez por el legislador, como se ha dicho antes, y así lo recuerda incluso la Sala Segunda, que en sentencia del Tribunal Supremo nº , 286/19 de 30 de Mayo dispone que 'la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre, posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del Tribunal Constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 21/09 de 26 de Enero; 24/09 de 26 de Enero; 80/13 o 120/13; 105/14 de 23 de Junio; 172/16 de 17 de Octubre; 146/17 de 14 de Diciembre o 37/18 de 23 de Abril, entre muchas otras).

De este modo, el legislador solo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/15 de 5 de Octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'.

La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/15 de 7 de Septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH. La sentencia del TEDH. Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de Mayo de 1.988). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de Octubre de 1.991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: sentencias del TEDH. de 8 de Febrero de 2.000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino); 27 de Junio de 2.000 (caso Constantinescu contra Rumanía) y 25 de Julio de 2.000 (caso Tierce y otros contra San Marino) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el tribunal que proclama 'ex novo' la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación --o casación-- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El tribunal de apelación ha de oír personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no se podrían modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo, ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

Tal como recordaba la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 272/05 de 24 de Octubre, 'según esta doctrina consolidada, resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (FJ. 2)'.

Por ello, deberemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y mantener la valoración probatoria realizada por la Juzgadora 'a quo'.

TERCERO.-Por Martin se alega como fundamento de su recurso dos motivos que son en sí mismos contradictorios, la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba, siendo esta segunda alegación incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por la Juzgadora a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Como indica entre otras muchas, la sentencia nº. 48/04 de 4 de Febrero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza 'dadas las invocaciones efectuadas, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16 de Febrero, 3 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.989 y 4 de Julio de 1.994, que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria, y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma irregular en su aceptación procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente'.

La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Nuestro Tribunal Supremo Sala 2ª, entre otras muchas, en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril, establece que 'Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los textos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

En el presente caso existe prueba de cargo integrada por la declaración incriminatoria de la denunciante, Bárbara, declaración a la que la constante jurisprudencia viene otorgando el valor de prueba testifical de cargo bastante para la quiebra de la presunción de inocencia, sobre todo en delitos que, como ocurre en el presente caso, se comen en la esfera privada de relación entre sujeto activo y pasivo y en la que no existen testigos presenciales que den cuenta de lo ocurrido.

Así la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, en sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo nos dice que: 'La primera de las cuestiones que al respecto se plantea es la de la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994)'.

Al acto del Juicio Oral concurre Bárbara y sostiene que el día 23 de Febrero de 2.021, sobre las 09:15 horas, acababa de llegar a casa, después de dejar a la hija en la guardería, y oyó como intentaban abrir la puerta de la vivienda, fue a mirar por la mirilla que es una cámara Siter de alta definición y vio que quien intentaba abrir era Martin; se asustó y movió la cadena de seguridad de la puerta, Martin oyó el ruido y se echó a correr; le vio de frente y con la cámara se le veía perfectamente, es una cámara en color; iba con una cazadora negra, un pantalón negro, la capucha puesta y una mascarilla; a pesar de llevar puesta la capucha y la mascarilla le reconoció perfectamente, la mirilla es una cámara en color de alta definición y Martin estaba de frente a ella; no tiene ninguna duda de que era él (momentos 11:27 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

La declaración de la denunciante/víctima es persistentemente mantenida a los largo de las actuaciones, baste para comprobarlo con comparar lo manifestado en la denuncia inicial y en su declaración ante el Juzgado de Instrucción y se encuentra corroborada con otras diligencias probatorias de carácter complementario, como es la declaración en juicio del testigo Bernardo.

Dicho testigo, vecino de Bárbara, nos dice en juicio que el día 23 de Febrero de 2.021 bajo a por el pan y vio a Martin que estaba en la entrada de la parte trasera del bloque, bloque que tiene dos entradas; al volver le vio que se metía dentro del inmueble por la puerta principal, le extraño porque sabía que no podía estar por allí; entró también al inmueble y el acusado se dirigió a los buzones y le oyó zarcear en los mismos y abrir un buzón, mientras el testigo cogía el ascensor; una hora más tarde coincidió con Bárbara y le dijo que había visto a Martin, ella le contestó que también le había visto a través de la mirilla de su puerta e iba a denunciar a la Policía; Martin llevaba una cazadora o tres cuartos oscuro (azul oscuro o negro), una mascarilla y gorro del mismo color (momentos 22:28 y siguientes de la misma grabación).

Finalmente no se acredita la existencia de móviles espurios que hagan dudar de la credibilidad de la declaración incriminatoria de la denunciante/víctima Bárbara.

Frente a las pruebas de cargo indicadas, el acusado se limita a sostener en el juicio que no son ciertos los hechos denunciados, no se ha acercado en ningún momento al domicilio de Bárbara; ese día se encontraba en casa de sus padres durmiendo (momentos 02:15 y siguientes de la grabación del Juicio Oral). Si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional --sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93-- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario --que bastaría la alegación de un impeditivo-- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

CUARTO.-La Magistrada-Juez de instancia realiza una valoración de las pruebas personales practicadas en el Juicio Oral, bajo los principios de inmediación y contradicción, de los que carece este Tribunal en el actual momento procesal.

Así establece en su sentencia que 'el testimonio de la denunciante ha sido persistente y similar a lo largo de todo el procedimiento, no existiendo contradicciones, imprecisiones o generalizaciones en el relato de los hechos, describiendo cada una de las situaciones objeto de denuncia, situando en tiempo y lugar cada uno de los momentos a los que hace referencia en su denuncia (.....) la declaración del testigo es un elemento probatorio que avala la versión de la denunciante y permite dar por probado que era el acusado quien se encontraba en la vivienda de Bárbara. El testigo afirma que el acusado es parecido a su hermano, pero desde el primer momento le identificó como Martin y ratifica en el acto de la vista que le pareció que era Martin'. Dicha valoración probatoria debe ser mantenida en esta segunda instancia.

Establece nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que, en todo caso, deberá respetarse la valoración de las pruebas personales realizada bajo estos principios de inmediación y contradicción en primera instancia, salvo que el razonamiento emitido sea irracional, ilógico o arbitrario, sin que pueda subsanarse la falta de inmediación del Tribunal de Apelación por la mera visión de la grabación del acto del juicio celebrado en primera instancia, pues ello impide a dicho Tribunal intervenir en las declaraciones personales (testificales, periciales y declaración de denunciantes y denunciados) formulando preguntas o solicitando aclaración de las respuestas emitidas.

Es cierto que el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)'.

Pero también establece que el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, del denunciante, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así, practicada la prueba personal en el acto del Juicio Oral de acuerdo a las normas procesales, el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre los denunciados, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario, circunstancia no concurrente en el presente caso.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, no olvidando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-Desestimándose como se desestiman los recursos de apelación interpuestos por Bárbara y por Martin, y no existiendo otra parte perjudicada por la interposición de ambos recursos, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓNinterpuestos por Bárbara y por Martin contra la sentencia nº. 98/22 de 6 de Abril dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento de Juicio Rápido nº. 5/21 y confirmarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta apelación, si alguna se acreditase devengada dentro de los límites legales previstos para el Juicio por delitos leves.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación, en su caso, ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo previsto en el artículo 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de Instrucción de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.