Sentencia Penal Nº 229/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 187/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00229/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 002

Rollo : 0000187 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de OVIEDO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000175 /2007

SENTENCIA Nº 229

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DON JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

En OVIEDO, a veintisiete de septiembre de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 175/2007 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, (Rollo de Sala nº 187/2007), en los que aparece como apelante Benjamín , representado por la Procuradora Doña Maria Luz Llorente García, bajo la dirección del Letrado Don Raul Martinez Turrero y como apelados EL MINISTERIO FISCAL y CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (LA CAIXA) representada esta última entidad por la Procuradora Doña Pilar Oria Rodríguez, bajo la dirección del Letrado Don Jesús Riesco Milla; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 11 de Julio de 2007 , cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Benjamín como autor responsable de un delito intentado del art. 242.1 y 2 del Código Penal y de otro delito consumado del artículo 242.1 y 2 del Código Penal sin que concurra circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal a las penas de 1 año y 3 meses de prisión por el primer delito y 3 años y 6 meses de prisión por el segundo, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en ambos casos y pago de costas; debiendo asi mismo y como responsable civil directo, indemnizar a "La Caixa" en 500 euros.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 24 de Septiembre del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación del condenado, alegando en primer lugar infracción del derecho de tutela judicial efectiva, al estimar que la celeridad en la instrucción y celebración del juicio le ha impedido aportar prueba documental referida al estado de necesidad en que se encontraba el acusado, solicitando por ello la nulidad del juicio y caso de no accederse a dicha petición se rebajen las penas privativas de libertad que le fueron impuestas, al concurrir las atenuantes de embriaguez del Art. 21.2 del C.Penal , la analógica de estado de necesidad del artículo 21.6 en relación con el nº 5 y la atenuante de confesión del artículo 21.4º circunstancias que no fueron apreciadas por la Juez de instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar, y en lo referente a la nulidad del procedimiento alegada, en atención a que dada la celeridad en la celebración no pudo aportar prueba documental justificativa del estado de necesidad en que se encontraba, ha de señalarse que la normativa contenida en la prioritaria norma del Art. 24.1 de la Constitución, sancionadora del derecho a la tutela judicial efectiva y mas en concreto el derecho a un proceso público con todas las garantías y que prevén que los Juzgados y Tribunales deben proteger los derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, lleva a declarar la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales en el caso de que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa pero partiendo siempre del supuesto de que para que una determinada irregularidad procesal adquiera trascendencia es preciso que incida de manera material en el derecho de defensa de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional 55/1991 y 64/1993 ), añadiendo que la indefensión no puede ser estimada cuando la parte que la alega tuvo en el proceso toda la intervención y las garantías que el mismo concede, no pudiendo beneficiar a quien la ha provocado con su actitud activa o pasiva (sentencia del T.Supremo de 1 de marzo de 1992 y sentencia del T. Constitucional de 1 de octubre de 1990 ).

Así las cosas ha de señalarse, que a pesar de cuanto se alega en el recurso, la nulidad solicitada no ha de ser estimada, pues en primer dicha prueba documental no fue solicitada en el escrito de defensa, para practicar en el acto del juicio, no habiendo tampoco solicitado la suspensión del juicio, ni formulado protesta alguna en tal sentido, añadiendo que si el recurrente estimaba que la práctica de dicha prueba era imprescindible para su derecho de defensa, al formular el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en al Art. 795.3 de la L.E.Cr ., debió interesar en esta alzada la práctica de dicha prueba documental, cuya falta estimaba le producía indefensión, al ser justamente éste el remedio específico que prevé el ordenamiento para suplir la falta de práctica de prueba en la primera instancia por causas no imputables al recurrente, extremo que no solicitó y que por tanto sólo a ella puede serle imputado, por lo que dicha causa de nulidad ha de ser desestimada añadiendo que la celeridad en la tramitación no fue sino consecuencia de la situación de prisión preventiva en la que se encuentra el acusado lo que conlleva prioridad en el señalamiento.

TERCERO.- En lo referente al fondo del asunto ha de señalarse que pretende el recurrente en primer lugar que se estime concurrente la circunstancia atenuante de embriaguez.

En cuanto a la influencia que la previa ingesta alcohólica pudo tener en la conducta del acusado, ha de señalarse que con arreglo al Código Penal de 1995, la intoxicación por bebidas alcohólicas integraría la circunstancia eximente incompleta del núm. 1º del art. 21 en relación con el núm. 2º del art. 20 del C.Penal , cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión.

En el presente caso y aún admitiendo que el acusado antes de realizar los hechos enjuiciados había ingerido diversas bebidas alcohólicas, es un hecho cierto como así pone de manifiesto la Juez de instancia que de la prueba practicada en modo alguno ha resultado probado que a consecuencia de la referida ingesta el acusado tuviera afectadas de forma importante sus facultades intelectivas y volitivas. La actividad y actitud que desplegó es desde luego incompatible no sólo con quien se encuentra en estado de incomprensión total, sino de quien se encuentra influenciado de forma importante por el alcohol; sus capacidades de entendimiento y de voluntad no estaban en modo alguno afectadas; no ha quedado acreditado que estuviera borracho, siendo altamente significativo a este respecto que los facultativos que procedieron a su examen nada indicaran, no consignando ningún signo de embriaguez; no consta que su deambulación fuera inestable, ni que presentara dificultades en el habla. La propia dinámica comisiva, dada la forma en que se comportó durante los robos realizados en las dos sucursales de La Caixa, valiéndose de un arma con la que intimidó a los empleados, desistiendo del primer atraco al percatarse de que un testigo estaba llamando por el teléfono móvil, son circunstancias que nos llevan a estimar que el acusado pese a la previa ingesta de alcohol no tenía alteración alguna de las facultades volitivas e intelectivas y era plenamente consciente de lo que hacía.

En cuanto a la segunda circunstancia ha de ponerse de manifiesto que la eximente de estado de necesidad invocada por el recurrente, requiere según reiterada doctrina jurisprudencial, resumida en la sentencia de 10 de diciembre de 1.999 , la concurrencia de cinco requisitos: 1º) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno que no es preciso haya comenzado a producirse ya que basta con que el sujeto del hecho pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; 2º) necesidad que exista para lograr ese fin de lesionar un bien jurídico de otro; 3º) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de la gravedad de ambos males; 4º) que el que obre bajo la influencia del estado de necesidad no lo haya provocado intencionalmente o, incluso por su propia imprudencia; 5º) que el sujeto no esté obligado por razón de su cargo u oficio a soportar los efectos del mal que le aflige. En último término y como complemento de lo precedente, para que el estado de necesidad pueda ser estimado, tanto como eximente completa como incompleta, es menester que en el relato fáctico aparezca que el procesado, con anterioridad a la realización del delito por él cometido, había agotado y, cuando menos, intentado acudir a otros medios legítimos para poder cubrir la necesidad o erradicar el mal que trataba de evitar (STS de 22 marzo 1990 .

En el presente caso el examen de las actuaciones evidencia no puede apreciarse dicha causa de atenuación, pues no se ha acreditado hubiera intentado poner remedio a la situación que le era perjudicial agotando las vías a su alcance antes de transgredir la legalidad, por lo que igualmente procede su desestimación.

Finalmente y en lo que se refiere a la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal , ha de señalarse que los requisitos de esta circunstancia, son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atentatorios a la aceptación de la evidencia y en el presente caso es claro que no ha quedado en modo alguno acreditado que tras la comisión del hecho el acusado haya facilitado la labor de la justicia y haya colaborado activamente en la investigación antes de saber que el procedimiento se dirigía contra él, siendo detenido a los tres días de ocurridos los hechos tras ser identificado por las víctimas del robo, habiéndose solicitado el oportuno mandamiento judicial para la entrada en su domicilio, en donde se encontró un chubasquero que coincidía con el que habían descrito los testigos y con el que portaba el autor del robo según se desprendía de los fotogramas de las cámaras de seguridad, extremo altamente significativo por su carácter incriminador, añadiendo que si bien es cierto no negó su participación en los hechos su reconocimiento no fue sincero y veraz por cuanto en ningún momento afirmó que hubiera intimidado a las victimas con la pistola, no reconociendo que la entrega de dinero fue consecuencia de la situación de miedo y temor en que colocó a las víctimas.

CUARTO.- Habiendo sido el condenado quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarle al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C.Penal y art. 240 de la L.E.Cr .

VISTOS los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo en el Juicio Oral nº 175/07 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas del recurso al apelante.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fué leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fé.