Sentencia Penal Nº 229/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 22/2006 de 23 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2007-0000565

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000022/2006- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2006

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE

Acusador particular Manuel

GONZALO CALATAYUD CANOVAS

PEDRO M. MONTES TORREGROSA

Procesado: Joaquín

Letrado: ALARCON FRASQUET, MARIA PAZ

Procurador: HERNANDEZ GUILLEN, ROBERTO

S E N T E N C I A N º 229/08

Iltmos. Sres.

D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ

D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA

En Alicante a veintitrés de abril de dos mil ocho

VISTA el pasado día 15 de abril de 2008 en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta

capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE

ALICANTE seguida de oficio por delito de ABUSOS SEXUALES contra el procesado Joaquín , con D.N.I.

nº NUM000 , hijo de Gabriel y de Trinidad, nacido el 10/05/60. Nacido en París, con domicilio en Alicante en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 . Representado por el Procurador D. Roberto Hernández Guillén y defendido por el Letrado D. Mª

Paz Alarcón Frasquet.

Como acusación particular se personó Manuel , representado por el Procurador D. Pedro Montes

Torregrosa y defendido por el Letrado D. Gonzalo Calatayud Cánovas, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal,

representado por el Fiscal Iltmo. D. Juan Carlos Carranza Cantera, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS .

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 5871/05 , el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE instruyó la causa, en el que fue procesado Joaquín por el delito de ABUSOS SEXUALES, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000022/2006 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1 y 3 del Código Penal, en relación con el artículo 182.1 y 2, en relación con el artículo 180.1.3ª y 4ª (no concurriendo esta última circunstancia en el primer hecho descrito), en continuidad delictiva con un delito continuado (artículo 74 CP ) de abusos sexuales de los artículos 181.1.2.3 y 4, con relación al artículo 180.1.3ª y 4ª (no concurriendo esta última agravación en el primer hecho descrito).

Se interesa la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo , y el alejamiento a un mínimo de 300 metros de la víctima, de su domicilio y lugares que habitualmente frecuente, y prohibición de comunicarse con la misma durante un período de diez años , ulterior al cumplimiento de la pena de prisión.

Se solicita la indemnización de 20.000 euros.

TERCERO.- La acusación particular en su escrito de calificiación solicitó se impusiera al procesado la pena de diez años de prisión. Asi mismo pedía una indemnización de cien mil euros por los daños y perjuicios irrogados.

La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución. Alternativamente, la condena del acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 3, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño, y la eximente incompleta (artículos 21.1 y 20.2 CP ) o atenuante, en su defecto, de embriaguez (21.2). Se solicita la pena de seis meses de prisión si se acogiera la eximente incompleta y, en otro caso , la de un año de prisión.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: El procesado Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, era pareja de hecho de Gema desde hacía aproximadamente 7 años, con la que convivía en análoga relación a la marital, y teniendo igualmente convivencia con la hija menor de esta Alejandra nacida el 29-9-91, desde hacía unos cinco años. En el mes de julio de 2005 , sin que pueda concretarse fecha exacta, en el domicilio familiar sito en Alicante, y aprovechando unas ausencias de la madre de la menor que debía atender el cuidado de un familiar en el hospital, aprovechó, en una primera ocasión para, con motivo de haber sufrido leves quemaduras solares la menor, y previa indicación de que se quitara la ropa para ponerle paños de vinagre , comenzar a efectuar una serie de tocamientos de índole sexual sobre el cuerpo de la menor, masturbándola durante unos minutos.

Tras lo ocurrido, el acusado le indicó a la menor que le acompañara a la cama , con ánimo de que ella lo hiciera "disfrutar porque le tocaba", accediendo la menor dada la relación de Superioridad existente, al considerarlo como su segundo padre y por encontrarse asustada. Ya en la cama el acusado comenzó a tocarla y le cogió la mano llevándosela a su pene pasando a masturbarse, mientras ella tenía los ojos cerrados y se hacía la dormida.

Al día siguiente , el acusado con el mismo ánimo libidinoso , le indicó a la menor que se acostase en su cama, a lo que la víctima se opuso manifestándole el acusado, para vencer su negativa, "si no duermes en la cama tu madre preguntará porqué no lo has hecho cuando regrese esta mañana", motivo por el cual, la menor accedió, dado que al existir aire acondicionado en la habitación de matrimonio y encontrarse en época estival, la menor venía durmiendo en ese dormitorio en las jornadas de ausencia de su madre.

De madrugada , el acusado puso su mano sobre su pecho para que le masturbara, mientras le tocaba todo su cuerpo.

En una tercera noche efectuó nuevamente tocamientos poniendo la mano sobre su pecho y en distintas partes del cuerpo.

En una cuarta noche , se volvieron a repetir los hechos de la misma forma , con tocamientos por las mismas zonas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son consecuencia de la valoración conjunta de la prueba personal practicada en el plenario.

En primer lugar, resulta de singular trascendencia la declaración de la víctima del delito.

Es muy reiterada la Jurisprudencia que considera que la declaración de la víctima tiene el carácter de prueba testifical. Ahora bien, habida cuenta de la especial naturaleza de este medio de prueba, el Juez Sentenciador debe valorar su eficacia de forma especialmente escrupulosa, en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la causa.

Manifiesta en este ámbito la reciente STS de 27 de mayo de 2007 :

"Esta Sala que tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables como ya recordaba la STS de 24 de Noviembre de 1987 y recordaba, entre otras, la STS 1845/2000 de 5 de Diciembre "....nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motive el procedimiento penal se desarrolla en la intimidad de la víctima y del inculpado....". En el mismo sentido se puede citar las S.T.C. 201/89 , 160/90, 229/91 y 64/94 ".

En este caso, la declaración de la víctima resultó firme y contundente, sin dudas ni vacilaciones, es decir, reunió las características externas propias del relato veraz. Su versión de hechos no se ha modificado desde el inicio de las actuaciones, circunstancia que suele indicar sinceridad , especialmente cuando no se aprecian contradicciones, y no afloran dudas o rectificaciones al ser sometida a contradicción en el plenario.

El procesado admitió como ciertos, en lo sustancial, los hechos que configuran el relato fáctico de la presente resolución.

Finalmente, todos los peritos que indagaron en la veracidad del testimonio de la víctima se inclinan por estimar que la menor relata unos hechos vividos, sin elementos que permitan sembrar la duda sobre una posible simulación.

En definitiva, estimamos que la prueba es concluyente.

SEGUNDO.- La relación de hechos probados de la presente Resolución difiere en dos apartados de indudable trascendencia , de los hechos consignados en los escritos de acusación. En concreto, sobre la existencia de penetración vaginal con los dedos por parte del acusado; y sobre la posibilidad de que los abusos se perpetraran estando la menor dormida (conclusiones de la acusación particular).

En primer apartado tiene una especial relevancia, por cuanto el artículo 182.1 CP agrava la pena , cuando los abusos consistan en el acceso carnal, concepto en el que se integra la introducción de miembros corporales.

Considera la Jurisprudencia, que existirá acceso carnal tan pronto se alcance la "conjunctio membrorum" existiendo una penetración, más o menos perfecta en la cavidad genital femenina, en los órganos sexuales de la mujer.

Como afirma la STS de 20 de julio de 2006 :

"En una interpretación gramatical, consecuentemente, no hay ninguna razón idiomática que imponga afirmar que la "cavidad genital femenina" (terminología de la STS 1514/86 ) comienza en la vagina, toda vez que , desde un punto de vista puramente físico tal cavidad comienza con el labio mayor; por lo tanto , a partir de éste ya habrá penetración y, naturalmente, acceso carnal".

La misma posición se refleja en las SSTS de 22 de septiembre de 1992, 14 de mayo de 1999 ó 26 de abril de 2000 .

Existen contadas Sentencias que se ocupan de la introducción de miembros corporales, al ser muy reciente su tipificación como delito de violación. Muy interesantes resultan las precisiones que se recogen en la STS de 16 de mayo de 2007 :

"No menos relevante es la declaración sumarial del acusado, que , aunque afirma que nunca le metió los dedos en la vagina ni le abrió los labios, no deja de admitir que "es cierto que le tocó con los dedos en la vagina", es decir, no sólo la zona exterior de la vulva de la menor, sino también la zona interior que se encuentra protegida por los labios menores , llegando a alcanzar la vagina con los dedos. No dice los detalles de esa acción, pero, en todo caso, y aunque sólo hubiera sido una manipulación digital del umbral de la cavidad vaginal, esto es, del comienzo de este conducto, podría ser, acaso, suficiente para constituir el tipo de la misma forma que la doctrina de esta Sala califica como acceso carnal completo el llamado "coito vestibular" para el que sólo se requiere el "contacto membrorum" del órgano sexual masculino con la zona vestibular del femenino (véase STS de 12 de febrero de 1997 , entre otras)".

En este caso , únicamente se discute la existencia de acceso carnal con relación al primer suceso descrito por los acusadores. En este apartado la declaración de la víctima y del acusado no son conformes.

La menor afirma desde su primer declaración que hubo introducción de dedos en su vagina, que no fue superficial. El procesado, igualmente desde el inicio de las actuaciones, mantiene que puso su mano sobre la vulva, pero que en ningún momento introdujo uno de sus dedos en la vagina.

Como anteriormente hemos argumentado la declaración de la víctima pareció sincera, pero tampoco hay que olvidar que el procesado ha reconocido el abuso sexual, lo que no es una conducta habitual en este tipo de procedimientos.

Además ha de tenerse en cuenta que no existe prueba alguna que corrobore el testimonio de cargo.

Con estos antecedentes, apreciamos que la prueba es insuficiente para entender acreditado el acceso carnal , debiendo primar el principio de presunción de inocencia.

Por los mismos motivos, no estimamos acreditado que alguno de los abusos se produjera estando la menor dormida, circunstancia en que fundamentan los acusadores la aplicación del artículo 180.1.3ª, sin perjuicio de las consideraciones jurídicas a las que haremos referencia más adelante.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.3 CP ,

Consideramos que el acusado se prevale de la situación del ascendente que tiene sobre la menor para realizar el abuso. No resulta discutido , y así hemos declarado probado, que procesado y víctima convivían desde hacía cinco años , al mantener aquél una relación more uxorio con la madre de ésta. Además, ha de tenerse en cuenta la diferencia de edad (más de treinta años).

El Código Penal establece tres exigencias para la aplicación del artículo 181.3 :

1.- La situación de Superioridad ha de ser manifiesta

Como se recogen en la STS de 24 noviembre 2005 :

"La descripción típica del art. 181.3 C.P . expresa la doble exigencia de que la situación de Superioridad entre los dos protagonistas de la relación sexual sea , al mismo tiempo, notoria y evidente (es decir, "manifiesta" en la expresión legal), esto es, objetivamente constatable y no sólo percibida subjetivamente por los partícipes en el hecho, y también "eficaz", es decir , que tenga indudable relevancia en el caso concreto para condicionar o coartar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce (véanse SS.TS de 3 de junio de 1999 , 17 de mayo y 8 de septiembre de 2002, entre otras)".

2.- Que esa situación influya, coartándola en la libertad de la víctima

Consideramos patente que el hecho que posibilitó el que el abuso se consumara fue la percepción de la menor del procesado, como la persona que en su entorno más inmediato ejercía la autoridad , conjuntamente con su madre.

3.- Que el agente del hecho, consciente de la situación de Superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de su víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual.

El acusado desarrolla tan reprobable conducta en la intimidad del hogar, aprovechándose de la relación familiar aceptada por la menor.

Como argumenta la STS de 30 octubre 2005 :

"El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de Superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos , la que determina por si misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo (STS. 10.10.2003 )".

No discuten las partes la calificación como delito continuado, como resulta de la aplicación del artículo 74.3 CP .

CUARTO.- No es de aplicación la circunstancia establecida en el artículo 180.1.4ª, y ello, porque de acogerla, habiendo calificado los hechos como estupro de prevalimiento, se produciría una doble valoración de una misma circunstancia, una vez para definir el tipo aplicable , y otra para agravar la pena, lo que es contrario al artículo 67 CP .

Esta argumentación viene avalada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que cabe citar la Sentencia 27 febrero 2007 :

"Los argumentos expuestos son atendibles. Aplicar la cualificación a una conducta que su carácter delictivo lo otorga el presupuesto cualificante, es considerar dos veces la misma circunstancia con vulneración del "non bis in idem" (art. 25 C.E ). En efecto de la Sentencia se desprende que el consentimiento viciado de la ofendida se obtuvo por el influjo que la Superior posición de padre le permitió desplegar, elemento que integra el presupuesto fáctico del art. 181-3 C.P ".

Tampoco es de aplicación el artículo 180.1.3ª, invocado por ambas partes, y descrito por el acusador particular, como el aprovechamiento por el acusado de que la menor estaba dormida para perpetrar el abuso. Como anteriormente hemos argumentado, no entendemos este hecho acreditado. Aunque así fuera , estimamos que el delito se consuma , no por esta circunstancia puntual, sino por el aprovechamiento por el procesado de la situación de Superioridad antes descrita, que ya ha determinado la aplicación del artículo 181.3 CP .

QUINTO.- Pasamos a analizar las circunstancia agravantes genéricas y las atenuantes invocadas.

Por la acusación particular se interesa la aplicación del parentesco como agravante , en atención a lo dispuesto en el artículo 23 CP .

El precepto citado relaciona las diversas relaciones de parentesco que fundamentan su aplicación (en delitos como el contemplado como agravante), entre las que no se incluye el vínculo entre víctima y procesado, por lo que no cabe invocar su aplicación.

La defensa interesa la aplicación de la atenuante de reparación del daño (artículo 21.5 CP ), que se fundamenta en la consignación en la cuenta de esta Sala, con anterioridad al inicio del plenario, de la cantidad de 1.200 euros a cuenta de la indemnización que pudiera fijarse a favor de la víctima.

Reitera una constante Jurisprudencia que la citada atenuante responde a razones de política criminal: fomentar el comportamiento consistente en la reparación del daño, o a disminuir sus efectos, con lo que se atiende por el estado a satisfacer la función de tutela a las víctimas; aparte de que la conducta reparadora pueda ser síntoma de rehabilitación: un "actus contrarius", un retorno del autor al orden jurídico (S.S.T.S. de 17 de enero y 29 de abril de 2005 ó 17 y 23 de julio de 2007 , entre otras muchas)

Sus presupuestos se reflejan con nitidez en la STS de 7 de marzo de 2007 .

"Como se ha expuesto por la jurisprudencia de esta Sala lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de la pena (STS. 25.6.99 ). No obstante, en algunas Sentencias como la de 3.10.2003 , parece exigible lo que se denomina «actus contrarius» por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas , y la S.T.S. 9.4.2001 E.D.J. 2001/7912 , con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un «actus contrarius» al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que «lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida".

Para la aplicación de la atenuante, no es obstáculo que la reparación sea parcial. Ahora bien, consideramos que no puede darse relevancia, cuando la reparación se materializa en el abono de la indemnización, a la entrega de cantidades simbólicas o que no responden a las posibilidades económicas del agente (ST.S. de 23 de noviembre de 2006 )

En este caso, transcurridos más de dos años desde que los hechos se produjeron, se entrega la cantidad de 1.500 euros. Estimamos, como con posteriormente se argumentará , que no cabe admitir que una cantidad tan exigua pueda beneficiar de forma relevante a la víctima de un daño tan grave (no cabe descartar su carácter de irreparable). Además, salvo situaciones de indigencia, ni tan siquiera alegadas, no cabe pensar que el acusado no pueda haber realizado un mayor esfuerzo de reparación.

La atenuante invocada, no puede amparar conductas meramente simbólicas, que no buscan la reparación real del perjuicio irrogado (gravísimo en este caso) sino obtener una rebaja por mero automatismo, y sin indagar en la naturaleza del precepto invocado.

Por todo ello , no cabe su apreciación.

Invoca la defensa la embriaguez, como eximente incompleta (artículos 21.1 y 20.2 CP ) y el alcoholismo como atenuante (artículo 21.2 ).

Con relación a la primera circunstancia, no existe prueba alguna que la sustente. La menor niega que el acusado estuviera bajo los efectos del alcohol al perpetrar alguno de los hechos que hemos estimado delictivos. Por tanto, sin mayores consideraciones procede desestimar su aplicación.

Con posterioridad a la consumación del delito, el procesado ha sido tratado por dependencia al alcohol, según acreditó la defensa aportando como testigos a los responsables de su seguimiento.

El alcoholismo, sin más precisiones , no tiene por qué atenuar la responsabilidad penal en todo delito. Para ello, se precisa la constatación de la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre , disminuyendo su imputabilidad (SSTS de 2 de mayo de 2001, 18 de septiembre de 2003 ó 5 de diciembre de 2005 )

En este caso , no se aprecia una disminución notable de las facultades de discernimiento del agente, que le limitara la comprensión de hecho delictivo, o la posibilidad de actuar conforme a la misma.

Por ello, no cabe su apreciación.

SEXTO.- Consideramos que debe imponerse pena de prisión. Al tratarse de un delito continuado (artículo 74.1 CP ), la pena en abstracto se extenderá de los dos años y un día a los tres años.

Optamos por la pena de dos años y seis meses, por la reiteración en la conducta delictiva, al tratarse de un hecho que se repite en cuatro ocasiones. Los abusos son en sí mismos graves, admitiendo el acusado que llegó a posar su mano sobre la vulva de la menor.

Se le condena, como pena accesoria , a no acercarse ni comunicarse con la víctima durante los cinco años posteriores a la extinción de la pena de prisión (artículos 57 y 48 CP )

SÉPTIMO.- En el informe emitido por Médicos Forenses, cinco meses después de producirse los hechos, se aprecian signos inequívocos de stress postraumático. El elaborado por dos psicólogas es posterior en casi un año a los hechos, constatando también "un elevado coste psicológico".

Estas consecuencias, que se estiman probadas, se agudizan cuando la víctima es una menor de edad. Con estos antecedentes, estimamos que daño psicológico y perjuicio moral (alto habida cuenta de la confianza que la menor tenía depositada en el procesado) , determina una indemnización de 15.000 euros.

OCTAVO.- El acusado abonará las costas del procedimiento.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Joaquín como autor responsable del delito continuado de ABUSOS SEXUALES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se prohíbe al acusado aproximarse a menos de trescientos metros de la víctima, su lugar de residencia o trabajo, o aquellos que habitualmente frecuente, durante los cinco años posteriores a la extinción de la pena privativa de libertad. Igualmente, se le prohíbe comunicarse con la misma durante dicho período.

El acusado indemnizará a Alejandra en la cantidad de quince mil euros, de la que se descontará lo ya consignado.

Igualmente , abonará las costas causadas.

Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.

Notifíquese esta sentencia a las partes , conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, en su caso, haciendo constar en el escrito anunciando la casación si la defensa y representación son del turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.