Sentencia Penal Nº 229/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 8/2010 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

PROC. ABREV. Nº 4.845/2007.

ROLLO DE SALA Nº 8/2010.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 11 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

Dª. PILAR GONZALEZ RIVERO

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En Madrid, a 14 de Mayo de 2010.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 4.845/2007, por delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Marcelina , de 31 años de edad, hija de Alberto y Esperanza, nacida el día 28 de Julio de 1978, natural de Cuba y vecina de Perales de Tajuña (Madrid), con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; teniendo lugar el juicio los días 11 y 12 de Mayo de 2010, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de Dª. Rosaura , representada por el Procurador D. José Pérez Fernández-Turegano y defendida por la Letrado Dª. Amparo Sánchez Barranco, y la acusada, representada por la Procuradora Dª. María teresa Marcos Moreno y defendida por la Letrado Dª. María del Mar Garvín López, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa continuada, previsto y penado en los Art. 248 y 250.1.6º y Art. 74, todos del C. Penal , del que responde la acusada en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 Euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C. Penal , costas y que indemnice a los herederos de Antonio en 1.152.467 euros.

SEGUNDO.- La acusación particular de Dª. Rosaura , en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa continuada, previsto y penado en los Art. 248 y 250.1.6º y Art. 74, todos del C. Penal , y de un delito de apropiación indebida de los Art. 252, 250 y 74 del mismo cuerpo legal, de los que responde la acusada en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las siguientes penas: seis años de prisión y multa de 12 meses, por el primer delito, y tres años de prisión y multa de 12 meses, por el segundo delito, costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a Rosaura , heredera de Antonio , en 369.000 Euros por el cheque de 3 de Agosto de 2007, 395.000 euros por la compraventa de la vivienda del fallecido, y 70.000 Euros por la venta de local y 318.467 Euros por el valor del mismo, debiendo declarase la nulidad de las escrituras de compraventa de la casa y local.

TERCERO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal e interesó la libre absolución de su defendida.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa la defensa de la acusada interesó la nulidad de lo actuado después de la comparecencia de 20 de Noviembre de 2007 en la que Antonio renunciaba al procedimiento y decía que nada tenía que reclamar, considerando que la posterior comparecencia de 10 de Abril de 2008 ya estaba viciada al haber sido inducida por la familia y cuando el querellante ya no estaba en plenitud de sus facultades, logrando la familia de esa manera la personación en la causa y mantener abierto un procedimiento, que debería haberse archivado con la renuncia del querellante, por lo que interesa que ahora se acuerde la nulidad de lo actuado después del 20 de noviembre de 2007 y el archivo de las diligencias.

La cuestión fue rechazada por este Tribunal al inicio del juicio. Y en este momento debe reiterarse que no existe motivo alguno para poder afirmar que Antonio no estaba capacitado el 10 de Abril de 2008, pues en el informe del Médico Forense de 28 de Mayo de 2008 se dice que tiene alteraciones cognitivas aunque los test se encuentran por encima del punto de corte para deterioro cognitivo, y que tiene capacidad para discernir en las situaciones simples y elementales y sus consecuencias. Por lo tanto no se puede afirmar que hubiese perdido sus facultades cognoscitivas, y en consecuencia, cuando Antonio realizó la comparecencia de 10 de Abril de 2008 no tenía limitadas ni alteradas sus facultades.

Lo que se deduce de las actuaciones, y del informe del Forense, es que Antonio era una persona muy influenciable y esta influencia la ha ejercido tanto la acusada como la familia del propio acusado, pues tan pronto otorga poderes a favor de la acusada como luego los revoca, y tan pronto denuncia los hechos como a continuación retiraba la denuncia, para luego volver a sostenerla, según le presionase la acusada o la familia.

A lo expuesto debe añadirse que poco importa que el querellante se aparte o no del procedimiento, pues estamos ante un delito perseguible de oficio, y el M. Fiscal ha sostenido la acusación al considerar que los hechos denunciados sn constitutivos de delito.

Por último debe indicarse que la hermana del fallecido se personó como una heredera legal del mismo en base al testamento que aportó, se admitió la personación por el Juzgado, se notificó al abogado de la acusada (folio 521), y nada alegó, ni se opuso, ni recurrió, por lo que consistió tal personación de la familia del querellante fallecido.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 248, 249 y 250.1.6º , en relación con el Art. 74, todos del Código Penal . El Tribunal Supremo de manera reiterada ha señalado que los elementos integrantes del delito de estafa son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el art. 248 del CP de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subssequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Requisitos que concurren en el caso de autos desde el momento en que la prueba practicada, a la que se hará referencia en los siguientes fundamentos jurídicos, ha puesto de relieve que la acusada, prevaliéndose del carácter influenciable de Antonio debido a su avanzada edad de 87 años y a la escasa relación que tenía con sus familiares, y engañándole con la promesa falsa de que iba a comprar un chalet para vivir los dos juntos, donde le iba a cuidar hasta su muerte, consiguió doblegar su voluntad y que éste le otorgara un apoderamiento a su favor para poder disponer de todos sus bienes, logrando de esta manera hacerse con casi todo el patrimonio de Antonio , con el consiguiente beneficio para la acusada y el correlativo perjuicio para la víctima. El engaño que movió la voluntad de Antonio y le indujo a desprenderse de todo su patrimonio a favor de la acusada fue la falsa promesa de comprar un chalet para vivir los dos juntos, donde la acusada le iba a cuidar hasta su muerte, engaño que debe reputarse bastante a la vista del carácter influenciable de la víctima, de su elevada edad, y la poca relación que tenía con sus familiares.

Por el contrario, los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los Art. 252, 250 y 74 del C. Penal . El principio acusatorio exige que la acusación sea clara y precisa respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse por no figurar en dicha acusación, por lo que es manifiesto que la base fáctica de la misma o hecho por el que se acusa tiene fuerza vinculante para el Tribunal, amén de la eficacia delimitadora de lo que es objeto del proceso, debiendo contener éste hecho todo el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfeccionamiento del mismo, la participación concreta del acusado, las circunstancias agravantes sean genéricas o especificas o constitutivas de un tipo agravado, y en definitiva, todos aquellos datos de hechos de los que ha de depender la especifica responsabilidad penal que se imputa.

Y en el caso de autos la acusación particular ni ha concretado los hechos que según la misma constituyen un delito de apropiación indebida, ni tampoco por vía de informe ha invocado las razones por las que considera que se ha cometido tal delito por la acusada, lo que determina la imposibilidad de poder dictar una sentencia condenatoria por este delito.

TERCERO.- Resulta de aplicación al caso de autos la agravación específica del Art. 250.1.6º del C. Penal , supuesto de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación desde el momento en que la cantidad defraudada fue de 1.152.467 euros. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2003 (RJ 2003/2432 ) establece: "Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 7º del art. 529 CP/1973 (RCL 19732255 ) a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26-4-1991 , que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (SS. de 16-9-1991 [RJ 19916198], 25-3-1992 [RJ 19922438] y 23-12-1992 [RJ 199210326], y otras muchas )". Y este mismo criterio se recoge en la sentencia del mismo Tribunal de 11 de Julio de 2005 (RJ 2005/5416 ) cuando señala: "De acuerdo con las sentencias de esta Sala 276/2005 de 2 de marzo (RJ 20053177) y 356/2005 de 21 de marzo (RJ 20052691 ), y siguiendo el criterio de otras anteriores allí citadas, en este momento la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad del párrafo 6º del art. 250 , procede cuando ya se trate de una sola apropiación, o de varias en caso de continuidad delictiva, la cantidad defraudada o una de las partidas defraudadas supere los 36.000 euros -seis millones de ptas". En igual sentido la sentencia del mismo Tribunal de 22 de Febrero de 2001 (RJ 2001/479 ) dice: "En el presente caso el importe de las estafas ascendió a 4.100.000 pesetas respecto al perjudicado David y 2.900.000 pesetas obtenidas de Francisco, siendo ambos perjudicados pescaderos que trabajan en un mercado y en concreto se entregaron para la adquisición de viviendas que en el caso de David, como consta en sus declaraciones, era para un hijo que iba a contraer próximo matrimonio. La cuantía defraudada y el fin al que erróneamente creían los perjudicados que iba a ser destinado el dinero entregado, como acertadamente se razona por el Tribunal sentenciador, justifican la apreciación de esta agravante específica".

CUARTO.- También es de aplicación el Art. 74 del C. Penal , pues estamos en presencia de un delito continuado de estafa. El artículo 74 del Código Penal exige, para la concurrencia de un delito continuado, la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión a partir del que se realicen una pluralidad de acciones que ofendan a uno o varios sujetos infringiendo el mismo tipo penal o bien tipos de igual o semejante naturaleza. El Auto del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 (RJA 2001/5630 ) concreta dichos requisitos en los siguientes términos: "La especificación del delito continuado del artículo 74 CP requiere, según la Jurisprudencia de esta Sala II , la concurrencia de una serie de requisitos: a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso; b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito continuado, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de «semejanza del tipo»; d) homogeneidad en el «modus operandi», lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad (STS de 27 enero de 1999 [RJ 1999830 ])".

En los hechos probados concurren tres acciones, indudablemente separables desde una esfera ontológica, que pueden ser agrupadas bajo la figura del delito continuado. Así, han sido realizados por el mismo sujeto activo, y su proximidad temporal, así como el idéntico medio comisivo, permiten agruparlos bajo un dolo unitario omniabarcador de toda la secuencia de actos realizados, dirigidos todos a un idéntico fin. Por último, estamos ante la infracción del mismo precepto penal en los tres casos y afectando los dos al mismo bien jurídico.

QUINTO.- De tal delito de estafa resulta responsable, en concepto de autora la acusada Marcelina , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen.

Procede en este momento el examen de las pruebas que permiten afirmar la comisión del referido delito de estafa por parte de la acusada. La acusada admite tener un poder otorgado por Antonio , así como las tres operaciones recogidas en el relato de hechos probados, venta de la vivienda a un tercero, venta del local a la propia acusada y recepción y cobro de un talón, si bien señala que todas las operaciones las realizó por indicación de Antonio y que no obtuvo beneficio alguno, pues entregó todo el dinero a Antonio , salvo la venta del local.

Sobre la venta del local dice que Antonio y élla crearon una sociedad para explotar el local como bar, que aportó nueve mil euros para el negocio, pero el bar fue precintado y entonces acordaron que, ante el dinero que había puesto la acusada en la sociedad, Antonio le vendía el bar y así lo hicieron, y éste es el único bien que ha recibido de Antonio . Sobre la venta de la vivienda señala que Ezequiel tenía una inmobiliaria y que Antonio había hablado con él para vender el piso, estando Ezequiel interesado en la compra, por lo que le vendió el piso. También dijo la acusada que el dinero que recibió, 245.000 en un talón y 150.000 en efectivo se lo entregó a Antonio , que el talón lo cobró Antonio al día siguiente y luego depositaron su importe en una cuenta de la declarante, para luego retirarlo y dárselo en mano a Antonio . Y sobre el cheque por importe de 369.000 Euros, manifestó que se lo dio Antonio , que lo ingresó en una cuenta de la acusada y que luego retiró su importe y se lo dio a Antonio .

Las manifestaciones de la acusada, además de ser poco creíbles, absurdas e ilógicas, como posteriormente se dirá, han quedado desvirtuadas por la prueba practicada en el acto del juicio. El testigo esencial, Antonio falleció el 12 de Julio de 2008, pero ello no quiere decir que no exista prueba del delito y de la autoría de la acusada. Así aparecen las testificales de los tres directores de entidades bancarias, que mantenían estrecha relación con Antonio , que son testigos directos de todo lo que vieron en sus sedes respectivas, y que son testigos de referencia de lo que les dijo el ahora fallecido Antonio . Y no debe olvidarse que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, el testimonio de referencia es perfectamente válido, y está admitido legalmente, y sustituye al directo en aquellos casos de fallecimiento, o de material imposibilidad de incomparecencia del testigo presencial al llamamiento del juicio oral, por encontrarse en el extranjero o en paradero desconocido.

SEXTO.- Así Leovigildo , Director de la sucursal de Caja Madrid de la Avda. Ramón y Cajal, manifestó que Antonio era excesivamente ahorrador y que pocas veces sacaba dinero de su cuenta, por lo que le sorprendió que de repente empezara a sacar grandes cantidades de dinero; que iba solo o en unión de la acusada, y le preguntó por las elevadas cantidades de dinero que estaba sacando, manifestándole Antonio que la acusada iba a comprar un chalet donde vivir, y que le iba a cuidar hasta que muriese. Que le dijo a Antonio que la acusada le estaba engañando, pues se estaba quedando sin dinero, y unas veces le contestó diciéndole que el dinero era para la acusada y otras que era para el negocio. También señaló el testigo que Antonio otorgó unos poderes amplísimos a favor de la acusada, eran poderes de ruina, y así se lo dijo a Antonio , diciéndole que no los otorgara, pero no le hizo caso. Señaló el testigo que a Antonio se le veía muy influenciado por la acusada, que a veces parecía que había perdido la conciencia, y que puso el hecho en conocimiento de la Fiscalía de Incapacidades, pues Antonio llegó a sacar todo el dinero que tenía, unos doscientos cuarenta mil Euros. Sobre la venta de la vivienda de Antonio señaló el testigo que se quedo sorprendido cuando se enteró, pues le constaba que Antonio no quería vender su casa pues no tenía otro sitio donde vivir. Por último señaló el testigo que sabe que la acusada, utilizando el poder conferido por Antonio , trató de sacar en otras sucursales dinero de la cuenta de Antonio , pero que se lo denegaron al ver que iba con Antonio que era muy mayor.

El testigo Carlos Antonio , Director de la oficina de Caja Madrid de la calle Cea Bermúdez, manifestó en el juicio que se presentó la acusada intentado cobrar un talón de 245.000 Euros usando los poderes otorgados por Antonio , pero le dijeron que tenía que venir el titular del talón, y a los días fueron la acusada y Antonio ; que el cheque lo cobró Antonio y a continuación se ingresó en una cuenta de la acusada. Señaló el testigo que la acusada le justificó lo sucedido en base a que había puesto un piso a nombre de Antonio y que éste se lo estaba pagando.

El testigo Baltasar , Director de la sucursal de La Caixa manifestó en el juicio que tenía una relación familiar con Antonio y que le conocía desde hacía muchos años; que era ahorrador y gastaba poco dinero, que no sacaba grandes cantidades, sólo la del cheque a nombre de la acusada por importe de 369.000 Euros, lo que le extrañó mucho, y le preguntó a Antonio por el motivo de ese desembolso tan grande, y Antonio le dijo que la acusada iba a comprar un chalet donde vivir los dos, porque la acusada le iba a cuidar hasta su muerte. El testigo le dijo a Antonio que le estaban engañando, pero éste le contestó que era su dinero. También señaló el testigo que Antonio otorgó unos poderes amplísimos a favor de la acusada, eran poderes de ruina, y así se lo dijo a Antonio , diciéndole que no los otorgara, pero éste le dijo que confiaba en la acusada. Sabe que luego el poder fue revocado y que después otorgó otro. Señaló el testigo que la acusada tenía coaccionado a Antonio , que le presionaba y le convencía. También manifestó el testigo que la acusada intentó usar los poderes en una ocasión en otra sucursal pretendiendo sacar una elevada cantidad de dinero y pasar todos los saldos de las cuentas de Antonio a una cuenta de la acusada y no lo logró porque le avisaron al testigo. Dijo el testigo que después de vender el local y el piso, Antonio le manifestó que quería reclamar contra la acusada para que le devolviera el dinero porque decía que le había engañado, y que nunca le dijo que la acusada le había devuelto el dinero.

El Forense ha puesto de relieve que Antonio tenía sus facultades conservadas y que no tenía deterioro cognitivo, pero que era claramente influenciable o más vulnerable ante sugerencias de terceras personas. El perito Modesto no señaló que Antonio no fuese influenciable, como pretende decir la defensa de la acusada, sino que manifestó que dentro de su estudio limitado al ámbito cognitivo no le pareció influenciable, pero que no se podía descarta esta faceta en otras áreas diferentes, y es precisamente en estas otras, donde el Médico Forense señaló que Antonio era claramente influenciable.

Por lo tanto, al no estar incapacitado tenía plena capacidad jurídica para realizar actos de disposición, y la acusada no se aprovechó de un deficiente estado mental, porque no llegaba a tal grado de deterioro, ni mucho menos, sino que se aprovechó de que era una persona muy influenciable.

SEPTIMO.- La prueba testifical y pericial referida permite concluir que la acusada se aprovechó del hecho de que Antonio era muy influenciable y le engañó diciéndole que iba a comprar una casa, que le iba a cuidar y que se iban a vivir los dos juntos, lo que determinó los actos de disposición a favor de la acusada. Las promesas de la acusada eran falsas pues la acusada se quedó con el dinero del talón, con el local y con el precio de la venta de la casa, y es cierto que compró un chalet, pero no para el querellante, sino para ella y otra persona, compra que tuvo lugar el 4 de Septiembre de 2007, poco después de su actuación delictiva.

Además de lo expuesto aparecen, como prueba documental, los poderes otorgados a la acusada por Antonio que eran tan amplios que los directores de las sucursales bancarias le advirtieron que le podían llevar a la ruina, y de hecho la acusada, con los poderes, trató de transferir todo el dinero de Antonio a una cuenta suya, lo que no logró porque los bancos se negaron. Y resulta llamativo que para hacer esta operación no acudió a las dos sucursales donde era conocido el querellante, sino a una diferente.

A lo expuesto debe añadirse la diferencia existente entre los precios de las ventas y los precios de tasación de los inmuebles según tasaciones aportadas en la causa. La vivienda está tasada en 541.200 Euros y se vende por 369.000 euros, y el local está tasado en 388.467 euros y la acusada se lo vende a si misma por 70.000 euros. Si ya la venta de la casa es llamativa, la del local es escandalosa. La primera venta tiene alto precio, aunque inferior a su tasación, lo que era lógico, pues la acusada vendía el piso y se quedaba con el dinero, pero con el local era diferente pues se lo quedaba ella y por eso el precio era ridículo.

También debe añadirse que la documentación aportada por la acusada para dar credibilidad a sus declaraciones (folios 535 y siguientes y aportados al acto de la vista) no ofrece garantía alguna pues o bien son textos escritos al parecer por la acusada y con la firma del querellante, por lo que cabe pensar que responden al plan urdido por la acusada, para justificar su actuación delictiva, abusando de la firma en blanco de la víctima, o bien son escritos realizados por una persona que se dice que es Antonio . No se ha practicado la necesaria prueba caligráfica para poder determina si la firma y el texto ha sido hecho por el querellante. Pero es que además, dada el carácter altamente influenciable de Antonio , es perfectamente factible que redactara tales escritos por indicación de la acusada. Y lo mismo cabe decir de la grabación aportada donde la víctima se queja de la familia y resalta las cualidades de la acusada, pues ya se ha dicho que es claramente influenciable y además se aprecia que la conversación va dirigida por la acusada, es decir, que va señalando a Antonio lo que ésta quiere que diga.

Tampoco la testifical de Marco Antonio aclaran los hechos a favor de la acusada, pues además de ser un testigo novedoso, es muy contradictorio sobre el supuesto documento aportado al acto del juicio donde se dice que la acusada ha devuelto a Antonio una elevada cantidad de dinero. Documento que aparece datado en Agosto de 2007 y que aparece por primera vez en el acto del juicio, 11 de Mayo de 2010. Además dice que el documento fue redactado por Antonio , cuando basta ver otros documentos, que se dicen redactados por Antonio , para poder comprobar las importantes diferencias existentes. Y tampoco resultan relevantes sus alegaciones referidas a los préstamos realizados a la acusada mediante documentos privados que nada acreditan.

Por último debe señalarse que, además de todo lo expuesto, resulta que la versión de la acusada, además de no probada y poco creíble, es absurda e ilógica. Es absurdo, respecto al local, que la acusada aportara al negocio nueve mil euros, y que como el negocio no se pudiera abrir, para compensarle, Antonio le regalara el local valorado en 388.467 Euros. Es ilógico que si el talón de 245.000 Euros por la venta de la casa era para Antonio , lo cobrara Antonio , para luego ingresar su importe en una cuenta de la acusada y luego ésta sacara el dinero y se lo volviera a dar a Antonio , cuando éste ya lo había tenido en su poder. E igual de absurdo resulta que Antonio entregue a la acusada un talón por importe de 369.000 Euros, que ésta lo cobre y que luego le vuelva a dar el dinero a Antonio , cuando ya lo tenía antes en su cuenta. Estas invocadas devoluciones del dinero percibido no han quedado acreditadas en ningún momento.

OCTAVO.- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En orden a la fijación de la pena debe tenerse en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2009 establece: "...según se razona en la sentencia 950/2007, de l3-XI, el Plena no jurisdiccional celebrada el 30 de Octubre de 2007 acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para las delitos patrimoniales, tal especificidad sola se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo. 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica -sigue diciendo la referida sentencia- que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6° y, si es inferior a esa cifra, la del artículo 249 , o, en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 -señala el Tribunal Supremo- vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6° , con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1 , agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado -acaba señalando la STS 950/2007 - se debe sancionar con la mitad superior de la pena, que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74 .l no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

El nuevo criterio hermenéutica sobre el art. 74 del C. Penal se ha visto reafirmado posteriormente en otras resoluciones de la Sala (SSTS 28/2008, de 26-5; 764/2008, de 20-11; 86012008, de 17-12; 365/2009 , de 16-4; y 581/2009, de 2-6), al entender que no había razones de política criminal que fundamentaran un trato privilegiado para los delitos patrimoniales mediante la exclusión de la aplicación del apartado 1 del referido precepto, exclusión que sólo se justificaría en los supuestos en que los actos integrantes de la continuidad delictiva hubieran ya operado para integrar la agravación específica del art. 250.1.6ª del C. Penal (exasperación de la pena por razón de la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación)".

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que estamos ante un delito de estafa sancionado con una pena base de uno a seis años, además de la pena de multa, y dado que se trata de un delito continuado la pena se debe imponer en su mitad superior, es decir de tres años y seis meses a seis años, y dado que además es de aplicación el Art. 250, 6º por la elevada cuantía de las tres estafas, pues cada una de ellas excede con mucho de la notoria cantidad fijada en 36.000 euros, se debe a su vez poner la mitad superior, es decir, de cuatro años y nueve meses a seis años, siendo procedente la pena de cinco años interesada por el M. Fiscal, acorde a la gravedad de los hechos y la especial peligrosidad y malicia mostrada por la acusada, que se aprovechó del carácter influenciable de la víctima y de su elevada edad ara hacerse con su patrimonio.

Y en cuanto a la pena de multa debe imponerse, por las mismas razones expuestas, la interesada por el M. Fiscal, de diez meses. Y en cuanto a la cuota diaria, dado que la acusada explota un local y es propietaria de un chalet, se deduce que tienen una capacidad económica suficiente para hacer frente a la cuota diaria de diez euros solicitada por el M. Fiscal.

NOVENO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que la acusada indemnizará a los herederos de Antonio en 1.152.467 euros, cantidad que se desglosa de la siguiente forma: 369.000 Euros por el cheque de 3 de Agosto de 2007, 395.000 euros por la compraventa de la vivienda del fallecido, 70.000 Euros por la venta de local y 318.467 Euros correspondiente al resto del valor del local, pues la acusada se lo vendió así misma y se quedó con el mismo.

No resulta factible la nulidad de ninguno de los dos contratos de compraventa, y mucho menos el de la vivienda cuando ha sido adquirido por un tercero de buena fe, desde el momento en que la acusación particular no ha fundado su petición en precepto legal o doctrina jurisprudencial.

DECIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que la acusada abonará la mitad de las costas de este procedimiento, declarando de oficio la otra mitad, con inclusión de las costas de la acusación particular en la misma proporción.

En el caso de autos procede incluir en las costas las de la Acusación Particular, pues tal acusación es homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del M. Fiscal, por lo que se refiere al delito de estafa, y es la calificación que ha prosperado en el presente juicio, salvo el delito de apropiación indebida, y por ello se imponen las costas en su mitad.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Marcelina , del delito continuado de apropiación indebida de que le acusaba la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Marcelina , como responsable en concepto de autora de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de diez euros, lo que hace un total de tres mil euros que la acusada deberá ingresar en la cuenta de consignaciones de esta Sección de la Audiencia Provincial, una vez sea firme la presente resolución, en el plazo de un mes, y una vez requerida de pago para ello, salvo pago voluntario con carácter anticipado.

L a acusada abonará la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en la misma proporción, declarando de oficio la otra mitad, e indemnizará a los herederos de Antonio en un millón ciento cincuenta y dos mil cuatrocientos sesenta y siete euros (1.152.467 Euros).

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la condenada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.