Sentencia Penal Nº 229/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 320/2008 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 229

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de mayo de 2010

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 320/2008 procedente del Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado nº 174/2008, seguido por una FALTA DE APROPIACIÓN INDEBIDA, habiendo sido partes, de una y como apelante Leoncio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Antonia María Ginoves Lorenzo y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Navarro Pérez. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada, Jueza del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2008 con los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.-. Son hechos probados y así se declara que el día 18 de noviembre de 2006, fueron hallados en el interior de la finca de Leoncio , mayor de edad, con DNI NUM000 , sita al lado del Club de Tenis de Los Llanos de Aridane, un gallo de pelea de dos años y 5 pollos de pelea de 4 meses, propiedad de Segismundo , el cual los tenía en el interior de una finca de plátanos, cercada por un muro de aproximadamente 1,5 metros de altura, sita en El Charco, cerca de El Remo, en Los Llanos de Aridane, habiendo desaparecido entre los días 3 y 6 de noviembre de 2006; Pedro Miguel , vinculado solo ocasionalmente con el mundo de los gallos de pelea, trasladó dichos animales en compañía de Anselmo , desde la finca de su abuela hasta la de su padre Leoncio , donde fueron hallados"

Y con la siguiente parte dispositiva:

"Que debo absolver y absuelvo a Pedro Miguel del delito del que venía siendo acusado y debo condenar y condeno a Leoncio como autor penalmente responsable de una falta de apropiación indebida tipificada en el artículo 623 nº 4 del CP a la pena de 4 días de localización permanente debiendo satisfacer la mitad de las costas causadas y declarándose el resto de oficio, con entrega definitiva de los animales apropiados a su actual depositario"

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Procuradora Sra. Dña. Antonia María Ginoves Lorenzo, en nombre y representación de Leoncio , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal pidió que el recurso fuera desestimado.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 320/2008, se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 13 de mayo de 2010, quedando los Autos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan íntegramente los hechos de la resolución recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto, esgrime, en líneas generales, que como consecuencia del error en la valoración de la prueba, la sentencia de la instancia debería haber absuelto al hoy apelante.

Debe partirse afirmando que lo cierto es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta ser valorada por la Jueza a quo practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, razones que hacen descartar los argumentos vertidos en el recurso respecto a la vulneración del artículo 24 de la Constitución; sin que por lo demás la valoración dada por la Jueza de lo Penal (atendiendo a las pruebas testificales practicadas) pueda ser considerada errónea lo que impide, en esta alzada, que se revise el "factum" de la sentencia recurrida, y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece; y que en el caso que nos ocupa ha significado atribuir la posesión de los animales objeto de ocupación por el acusado y sin que la valoración pretendida por el recurrente altere la ofrecida por la Jueza de instancia.

Sin embargo, deben realizarse varias puntualizaciones que deben abocar en la estimación del recurso interpuesto.

En primer lugar, "entendemos que en el presente caso se ha vulnerado el principio acusatorio, ya que el Ministerio Fiscal acusó por un delito de robo con fuerza (...), y el juzgador condenó por una falta de apropiación indebida del art. 623.4 del Código Penal , ante la evidencia de que el acusado (...)

Entendemos que el cambio en el título de imputación entre ambas infracciones no respeta la identidad sustancial entre los hechos objeto de acusación y de condena, pues sustituye la sustracción inicial, por el hallazgo posterior de lo sustraído, ni cumple el requisito de homogeneidad de las infracciones, por cuanto el robo es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión al sujeto pasivo, bien porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente (como ocurre en la apropiación indebida básica), ya porque el titular la había perdido con anterioridad (como ocurre, en la apropiación de cosa perdida). Ambas infracciones atacan en última instancia a la propiedad y a la posesión, lo que no ocurre en la apropiación indebida. En este sentido se expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 1ª, S 1-6-2007, núm. 324/2007, rec. 3590/2007 . Pte: Jurado Hortelano, Inmaculada: "Partiendo de ello hemos de estimar el recurso y entender quebrantado el principio acusatorio por estimar que los tipos penales de que era acusado el apelante (robo con fuerza) y por el que ha sido condenado (apropiación indebida), son heterogéneos y en tal sentido ya se ha pronunciado esta Audiencia, siendo de destacar además de la sentencia a que se hace mención en el escrito del recurso de fecha 22-05-02 ( Sección 4ª) que expresamente señala que "......Como recuerda la sentencia 1808/1994, de 17 de octubre , el principio acusatorio comprende la necesidad de congruencia entre la acusación y la condena, de modo que el Tribunal sentenciador no pierda su objetividad alterando de oficio ni los hechos ni su calificación jurídica, excepto en los supuestos de homogeneidad delictiva. Enfáticamente señala la sentencia de 30 de junio de 1992 que los Tribunales no pueden condenar por delito distinto al que ha sido objeto de acusación, aunque la pena de una y otra infracción sean iguales, o incluso la correspondiente al delito innovado inferior a la del delito acusado, a menos que exista entre ambos una patente y acusada homogeneidad.

El referido requisito de homogeneidad, por su parte, sólo puede entenderse cumplido cuando todos los elementos del delito objeto de condena están también incluidos en el tipo objeto de la acusación ( sentencia de 17 de julio de 1986 ) o cuando una y otra infracción tienen la misma estructura objetiva y se exige en ambas el mismo ánimo o propósito ( sentencia 2308/1993, de 9 de octubre ). Precisa al respecto la sentencia de 21 de junio de 1991 que dos delitos serán heterogéneos no sólo cuando sean claramente dispares, sino también cuando, aun teniendo una apariencia de similitud por contener algún elemento común (por ejemplo, bien jurídico protegido o ánimo de lucro), su base esencial de comisión sea totalmente diferente.

Trayendo esta doctrina general al caso de autos, el Tribunal no puede compartir la implícita consideración de la sentencia impugnada en el sentido de que el robo con fuerza en las cosas y la apropiación indebida de cosa perdida sean tipos homogéneos. Mejor sería decir, a la luz de lo expuesto, que son manifiestamente heterogéneos. El cambio en el título de imputación entre ambas infracciones no respeta la identidad sustancial entre los hechos objeto de acusación y de condena (pues se sustituye la sustracción inicial por el hallazgo a posteriori de lo sustraído con anterioridad), ni cumple el requisito de homogeneidad de las infracciones, por cuanto el robo es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión al sujeto pasivo, ya porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente (como ocurre en la apropiación indebida en sentido estricto), ya porque el titular la había perdido con anterioridad (como ocurre, por definición, en la apropiación de cosa perdida).

(...)

De hecho, el Tribunal Supremo ha declarado ya la heterogeneidad entre el robo y la apropiación indebida de cosa perdida, en un supuesto cuyo planteamiento es sustancialmente idéntico al de autos, señalando enérgicamente, en sentencia de 15 de junio de 1992 , que la apropiación indebida "en sus componentes tipificadores no se está refiriendo para nada (...) a los requisitos que requiere el robo, ya sea con fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en las personas", de tal suerte que, formulada exclusivamente la acusación por delito de robo, "no cabe al Tribunal hacer condena por otro totalmente diferenciado en sus componentes y estructura legal, y si así se hizo no cabe duda de que se causó indefensión al condenado".Por su parte, la Sentencia de la Sección 3ª de esta misma Audiencia también se ha pronunciado en un supuesto similar al que nos ocupa, que por compartirla al igual que la fundamentacion de la anterior resolución de la que nos hemos hecho eco, que también compartimos y que damos aquí por reproducidos, la cual dictada en fecha 04-04-06 indicaba en similar sentido que "...Como recuerda la STS de 17 de octubre de 1994 , el principio acusatorio comprende la necesidad de congruencia entre la acusación y la condena, de modo que el Tribunal sentenciador no pierda su objetividad alterando de oficio ni los hechos ni su calificación jurídica, excepto en los supuestos de heterogeneidad delictiva.

En tal sentido señala la sentencia de 30 de junio de 1992 que los Tribunales no pueden condenar por delito distinto al que ha sido objeto de acusación, aunque la pena de una y otra infracción sean iguales, o incluso la correspondiente al delito innovado inferior a la del delito acusado, a menos que exista entre ambos una patente y acusada homogeneidad.

El referido requisito de homogeneidad, por su parte, solo puede entenderse cumplido cuando todos los elementos del delito objeto de condena están también incluidos en el tipo objeto de la acusación o cuando una y otra infracción tienen la misma estructura objetiva y se exige en ambas el mismo ánimo o propósito ( STS de 9 de octubre de 1993 y de 21 de junio de 1991 y 18 de mayo de 1994 )

Con fundamento en el criterio jurisprudencial pacíficamente establecido no podemos sino concluir en el total acogimiento de este primer motivo del recurso y con ello de la íntegra estimación del mismo, lo que hace que debamos absolver a José del delito de apropiación indebida del que ha sido condenado, por apropiarse de unos objetos cuyo dueño no se conoce" ( SAP de Madrid, sección 17ª, de 19 de enero de 2009 . Ponente Ilma. Sra. Dña. Rosa Brobia Varona).

Dichos argumentos harían decaer la condena impuesta en primera instancia al recurrente ante la vulneración del principio acusatorio aludido pues medió una condena por una falta de apropiación indebida del artículo 623.4 del CP cuando el Fiscal acusaba por u delito de robo con fuerza.

Pero es que, además, no debe olvidarse que el "artículo 253 del Código penal, incluido en la Sección 2 del Capítulo VI del Título XIII del Libro Segundo del Código Penal, que tiene por enunciado "De la apropiación indebida", comprende la figura que se ha venido en denominar por algún sector doctrinal «hurto de hallazgo», y que castiga a "los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros", cuantía modificada por la reciente reforma por L. O. 15/2003, de 25 de noviembre . Y en el artículo 623.4 del mismo Código castiga "los que cometan estafa, apropiación indebida....en cuantía no superior a 400 euros", cuantía ésta asimismo modificada por la citada L. O. 15/2003.

El Tribunal, siguiendo una corriente interpretativa que ha sido acogida por otros Tribunales de esta misma Audiencia, considera que la remisión que el apartado 4 del artículo 623 hace a los delitos de estafa, apropiación indebida y defraudación de fluido lo es a los tipos básicos de dichos delitos, contemplados en los artículos 248, 252 y 255 del Código Penal , pero no a los tipos asimilados descritos en el artículo 251 , como forma especial de la estafa, o en los artículos 253 y 254 que, como formas especiales de la apropiación indebida, castigan la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido y la apropiación de cosa recibida indebidamente, de modo que la conductas que integran los referidos tipos asimilados solo resultan punibles cuando la cuantía, o el valor del bien, que es objeto de apropiación excede de 400 euros, integrando meros ilícitos civiles en caso de no rebasar dicha suma. Esta interpretación halla su fundamento en que cuando el legislador ha querido que los ataques patrimoniales inferiores a 400 euros, ajenos al hurto, estafa y apropiación indebida strictu sensu y defraudación de fluido eléctrico, sean constitutivos de falta lo ha dicho expresamente en el texto legal, y así sucede con la conducta descrita en el artículo 236 del Código Penal , la sustracción de cosa propia, pues si el valor de la cosa no excede de 400 euros la conducta se castiga expresamente como constitutiva de falta en el artículo 623.2 , o con el robo y hurto de uso de vehículos del artículo 244 que cuando el valor del vehículo utilizado no excede de 400 euros la conducta se castiga expresamente como falta en el apartado 3 del mismo artículo 623 del Código Penal . Cabe razonablemente entender que si el legislador no ha procedido de igual modo con respecto de los tipos penales de los artículos 251, 253 y 254 es por la voluntad de excluir del ámbito penal las conductas descritas en dichos tipos penales cuando la cuantía o valor de la cosa propia sustraída, o de la cosa perdida, de dueño desconocido o recibida indebidamente que es objeto de apropiación no excede de 400 euros" ( SAP de Barcelona, sección 10ª, de 3 de mayo de 2006 . Ponente Ilmo. Sr. D. José María Pijuan Canadell).

De este modo, atendiendo a los argumentos de la sentencia impugnada donde se refiere la falta de pericial para determinar el valor de los animales objeto de apoderamiento y atendiendo a la falta de valoraciones dispares facilitadas en el juicio lo que hace que se desconozca si los animales tenía o no un valor superior a 400€, por lo que quedaría extramuros del Derecho Penal la respuesta a la ocupación del gallo de pelea de 2 años y 5 pollos de pelea de 4 meses por parte del acusado.

Finalizar indicando que, en todo caso, debe valorarse la entrada en juego del instituto de la prescripción.

Lo cierto es que la aplicación de la prescripción en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el artículo 9.3 de la Constitución Española, puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho Penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 de la Constitución Española) y en los principios de orientación a la reeducación y reinserción social que el artículo 22.2 asigna a las penas privativas de libertad.

La prescripción penal responde a principios de orden público primario; es de orden público, interés general y político penal, respondiendo a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de la jurisdicción criminal dentro de los plazos que según la trascendencia de la infracción delictiva establece el ordenamiento jurídico-penal. De ahí que, encontrándose en apoyo de la prescripción razones de todo tipo, subjetivas, objetivas, éticas y practicas, se insista en que se trata de una institución que pertenece al derecho material penal y concretamente, a la noción del delito y no al ámbito de las estructuras procesales de la acción persecutoria ( SSTS de 1 de febrero de 1968 , 31 de mayo de 1976 , 28 de junio de 1992 , 20 de septiembre de 1993 y 8 de febrero de 1995 , entre otras).

"Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre los que se asienta - paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente -, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS, entre otras, de 31 de mayo de 1976 , 27 de junio de 1986 , 14 de diciembre de 1988 y 31 de octubre de 1990 ).

No ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después de pronunciada una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como límite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena ( STS de 8 de febrero de 1995 )" ( SAP de Santa Cruz de Tenerife, sección 5ª, de 4 de octubre de 2006 . Ponente Ilmo. Sr. D. Rubén Cabrera Gárate).

En este sentido, es de observar que en el presente caso tras el dictado de la sentencia medió una paralización de más de 6 meses como se observa entre la Providencia de 19 de noviembre de 2008 de recepción de las actuaciones en esta Audiencia Provincial y la Providencia de 12 de mayo de 2010 designado nuevo ponente y fijando el día 13 de mayo de 2010 como día para deliberación, votación y fallo por lo que, transcurrió el plazo de seis meses que para la prescripción de las faltas establece el artículo 131.2 del CP por lo que procede declarar prescrita la falta objeto de condena, y, consiguientemente, extinguida la responsabilidad criminal.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leoncio contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 174/2008 y, en consecuencia, revocamos íntegramente dicha resolución y absolvemos a Leoncio de la falta de apropiación indebida con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia que antecede, estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha; doy fe.