Sentencia Penal Nº 229/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1393/2010 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala : 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN

SEBASTIAN

Tel.: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO : 20.03.1-09/000290

Rollo apelación abreviado 1393/2010

Juzgado de lo Penal nº 5 DONOSTIA

Proced.abreviado 248/2010

SENTENCIA Nº 229/2011

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintisiete de mayo de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 248/10 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de abandono de familia, en el que figura como apelante Herminia , representada por la Procuradora Sra. Uriz Martín y defendida por la letrada Sra. Belén Sánchez, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2010 , que contiene el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Herminia como autora responsable de un delito de abandono de familia, a la pena de cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Así mismo, Herminia deberá indemnizar a D. Olegario con la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, por las cantidades adeudadas desde el mes de enero de 2009 hasta el 23 de octubre de 2009 , con aplicación del interés legal del dinero."

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Herminia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 21 de diciembre de 2010, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1393/10, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 24 de mayo de 2011 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que literalmente establecen:

"Por sentencia de 25 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bergara , se acordó el divorcio de mutuo acuerdo y se aprobó el convenio regulador de Herminia , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, y D. Olegario , que imponía a la Sra. Herminia la obligación de abonar en concepto de alimentos la cantidad de 300 euros mensuales, a razón de 100 euros por cada uno de sus tres hijos menores de edad, así como el 50% de los gastos extraordinarios de éstos.

Herminia no ha abonado cantidad alguna en tal concepto desde el mes de enero de 2009 hasta el 23 de octubre de 2009, ni tampoco ha cumplido el régimen de visitas impuesto en la sentencia."

Fundamentos

PRIMERO.- Debate

1. - La representación procesal de Dña. Herminia solicita la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 23 de septiembre de 2010 , que le condenaba, como autora de un delito de abandono de familia, en la modalidad típica de impago de pensiones, a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, postulando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Juicio de imputación correcto

1.- La parte apelante arguye que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva -artículo 24.1 CE - y del derecho a un proceso con todas las garantías -artículo 24.2 CE-. En concreto, sostiene que en la fecha de la denuncia, 30 de enero de 2009 , no se había producido ningún incumplimiento de la prestación alimenticia, dado que "El mes de enero tiene 31 días y D. Olegario acude a interponer denuncia sin terminar el mes en que Dª Herminia debía de empezar a abonar la pensión de alimentos de sus hijos, y por supuesto sin incumplimiento de ningún tipo". Consecuentemente, a su juicio "(...) examinar el asunto por el Juez Instructor procedía el sobreseimiento de la causa conocedor de que el propio artículo 227 CP declara punibles 2 impagos consecutivos y en dicha fecha no se había producido ni siquiera un primer impago, no obstante nuevamente se produjo indefensión".

2.- El juicio de imputación penal tiene como soporte la descripción del suceso enjuiciado contenido en la declaración probatoria. En el caso enjuiciado, se declara probado -y este extremo no ha sido discutido en el recurso- que la Sra. Herminia no ha abonado, desde el mes de enero hasta el mes de octubre, ambos de 2009, las siguientes prestaciones fijadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bergara: 100 euros mensuales por cada uno de los tres hijos menores de edad, así como el 50% de sus gastos extraordinarios.

Es obvio que, en el plano de la antijuridicidad formal, la conducta ejecutada tiene cabida en el injusto descrito en el artículo 227.1 del Código Penal : se produce el impago durante diez meses consecutivos de las pensiones de alimentos fijadas en favor de sus hijos menores de edad. Por lo tanto, estaba plenamente justificado la incoación del proceso y la emisión de una sentencia motivada sobre el fondo del asunto.

TERCERO.- Injusto de impago de pensiones

1.- La parte apelante sostiene que "(...) en todo momento ha puesto en conocimiento de este Juzgado de que no percibe ingreso alguno. Y al margen de haber puesto en conocimiento de su imposibilidad de cumplir por no percibir retribución alguna, además, ha aportado documentación que acredite estos extremos, no miente, de hecho, ha aportado certificado del INEM que acredite su condición de parada, e igualmente ha aportado testimonio del Juzgado de Paz de la localidad donde residía, Pedraza de Alba, testimoio que acredita los hechos alegados, folios 50, 51 de las actuaciones".

2.- El delito contenido en el artículo 227 CP constituye un tipo de omisión, lo que denota que su injusto conlleva la infracción de un específico deber jurídico de actuar.

Su parte objetiva precisa la concurrencia de un triple elemento. A saber:

* El acaecimiento de la situación típica que fundamenta el deber de actuar. En concreto, que exista un convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos que establezca una prestación económica en favor del cónyuge o los hijos.

* La falta de realización de la acción exigida por la ley penal. En concreto, la falta de pago de la prestación económica fijada durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

* La capacidad personal para desplegar la conducta impuesta por la norma penal. En concreto, la capacidad patrimonial para abonar la prestación económica durante los períodos de tiempo exigidos.

El tipo subjetivo se estructura en torno al dolo. Su presencia, por tanto, exige un conocimiento de la situación jurídica que genera el deber de actuar así como la voluntad de no desarrollar la interacción social exigida por la ley penal.

En todo delito omision resulta imprescindible la capacidad personal de acción. Existe un debate jurídico en la doctrina y la jurisprudencia respecto a la naturaleza jurídica (en el plano sustantivo) del elemento referido a la capacidad de pago del obligado judicialmente a satisfacer una pensión alimenticia y la repercursión (en el plano procesal) que tal delimitación tiene en el ámbito de la carga de la prueba.

La primera opción es estimar que la capacidad de pago es uno de los elementos de la parte objetiva del injusto penal descrito en el artículo 227.3 CP . Por lo tanto, conforme al diseño distributivo de la carga de la prueba, su acreditación compete a la acusación al tratarse de un elemento constitutivo de la imputación penal. Por lo tanto, la ausencia o insuficiencia de prueba de este dato factual conlleva una falta de acreditación de la propuesta fáctica ofrecida por la acusación. Consecuentemente, se mantiene intangible el derecho a la presunción de inocencia del acusado (artículo 24.2 CE ).

La segunda opción es considerar que la incapacidad de pago es una causa de inculpabilidad por falta de exigibilidad de una conducta conforme al mandato contenido en la norma. Al tratarse de un elemento ajeno a la imputación penal su probanza (como todos los elementos que cuestionan la capacidad motivacional del acusado o la concurrencia de una situación que impide el reproche penal por no ser exigible una conducta acorde con las exigencias del orden jurídico) corresponde a la defensa. Por lo tanto, su falta de acreditación conlleva la afirmación de la capacidad de culpabilidad del sujeto y la reprochabilidad de su actuar.

Este Tribunal ha considerado, en numerosas resoluciones, que los injustos de omisión (y como tal hay que calificar el descrito en el artículo 227.1 CP ) precisan, en su parte objetiva, que la persona obligada a desplegar la acción exigida por la ley penal, cuando concurre la situación típica que genera el deber de actuar, tenga la capacidad necesaria para ejecutar la interacción impuesta. Esta naturaleza jurídica (acorde con la estructura finalista de los tipos penales) conlleva que competa a la acusación la carga de la prueba de tal elemento factual dada su integración en el núcleo de la imputación penal.

En todo caso, la atipicidad del incumplimiento es predicable si el obligado carece de los medios materiales necesarios para hacer frente al pago de la pensión. Se dará esta circunstancia cuando el sujeto activo:

* Se encuentre en una situación de necesidad extrema, siendo incapaz de mantenerse incluso a sí mismo.

* Únicamente disponga de los medios indispensables para subvenir a sus propias necesidades vitales básicas o fundamentales.

3.- La Sra. Herminia asumió, en el marco de un convenio regulador homologado judicialmente mediante una sentencia de 25 de febrero de 2008 , el compromiso de abonar, desde enero de 2009, la cantidad de 100 euros mensuales para contribuir al sostenimiento vital de cada uno de sus tres hijos menores. Su conducta, por lo tanto, denota que ella misma afirmaba que tenía capacidad económica para cumplir esta prestación. Esta premisa -derivada de un discurso compatible con el principio de autonomía vital- no ha resultado desvirtuada por la prueba practicada en el juicio. No hay ningún dato sugestivo que refleje que la Sra. Herminia haya transitado, en un año, de un contexto vital presidido por la solvencia -el que ella misma asumió- a un escenario de máxima precariedad existencial, en el que no es factible, ni siquiera de forma parcial, cumplir la obligación de contribuir a la satisfacción de los alimentos de sus hijos. No existe, consecuentemente, la afirmada imposibilidad de ejecutar la acción exigida por el orden jurídico.

A partir de este diseño factual, lo ejecutado por la Sra. Herminia no es un incumplimiento civil cuya criminalización conduce a la denostada prisión por deudas sino, más bien, una realización de un injusto penal omisivo que trata de preservar un interés digno de protección, como es el mantenimiento vital de los hijos menores, (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos), mediante la prohibición normativa de conductas idóneas para poner en peligro este espacio de sostenimiento vital (principio de ofensividad y lesividad). Por lo tanto, confluyen las notas de antijuridicidad formal (infracción de la prohibición contenida en la ley penal) y antijuridicidad material (peligro para un bien jurídico protegido por la norma vulnerada) que justifican la intervención penal.Consecuentemente, se ejecutó el injusto de omisión por el que ha sido condenado.

CUARTO.- Error de prohibición

1.- La parte apelante sostiene que "Jamás fue consciente de que con su falta de pago estuviera cometiendo ilícito alguno, por tanto cabría la aplicación del error invencible del artículo 14.3 del Código Penal , y por tanto en base a este mismo error cabría la absolución de mi representada".

2.- La Sra. Herminia conocía que la sentencia judicial de divorcio le imponía la obligación de abonar, desde enero de 2009, una prestación alimenticia por sus hijos menores de edad. A partir de tal premisa, es obvio que supo que el incumplimiento total y sin ambages de este deber jurídico constituía una infracción palmaria del orden normativo. Por lo tanto, conoció el carácter prohibido de la omisión que protagonizaba.

Por las razones aducidas, procede desestimar el recurso de apelación, declarando de oficio las costas de la apelación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Herminia frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 23 de septiembre de 2010 , declarando de oficio las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.