Sentencia Penal Nº 229/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 66/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00229/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 51 2 2010 0004693

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000066 /2011 M.J.

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000408 /2010

RECURRENTE: Luis Francisco

Procurador/a: A. DANIEL RIVAS GANDASEGUI

Letrado/a: ROSA MARIA DIAZ HERBELLO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NUM. 229

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA BELEN

Dª BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

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En PONTEVEDRA, a 28 de julio de dos mil once

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Francisco , representado por el Procurador A. Daniel Rivas Gandasegui, bajo la dirección letrada de Dª Rosa Maria Diaz Herbello, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000408 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 001 de Pontevedra; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado El MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Penal Número Uno de Pontevedra, con fecha 3 de Marzo de 2011, se dictó Sentencia en autos de Procedimiento Abreviado nº 408/10 cuyos hechos probados dicen:

"PRIMERO.- Por sentencia de fecha 17/10/01, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cangas en el procedimiento de divorcio 260/01, que aprueba el convenio regulador suscrito por las partes, se estableció a cargo del acusado Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, la obligación de satisfacer la suma de 150 ,25 euros al mes en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor.

SEGUNDO.- D. Luis Francisco, a pesar de conocer la obligación de pago de las cantidades referidas en el hecho probado anterior y tener capacidad económica para ello, no abonó las correspondientes a los meses de marzo de 2008, febrero, marzo y abril de 2009 y las preceptivas actualizaciones de los años 2002 a 2008.

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Que debo condenar y condeno a D. Luis Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de impago de prestaciones económicas establecidas en Resolución judicial, a la pena de SEIS MESES de multa, con una cuota diaria de SEIS EUROS, haciendo un total de MIL OCHENTA EUROS , apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, condenándolo asimismo al abono de las costas del juicio. En concepto de responsabilidad civil, Luis Francisco inmdenizará a María Inés en la suma de 1.410,09 euros."

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución la representación procesal de D. Luis Francisco interpuso contra la misma Recurso de Apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se revoque la Sentencia apelada, y se declare la absolución de su representado respecto del delito de impago de pensiones por el que fue condenado.

TERCERO.- Dado traslado del recurso el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del mismo, y la confirmación de la Resolución recurrida en base a las Alegaciones que constan en sus respectivos escritos.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta audiencia , y turnado a esta sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso.

Ha sido ponente la ILTMA. SRA. Dª BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

Fundamentos

PRIMERO.- En la Alegación Primera de su escrito de recurso, la parte apelante invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

La parte apelante manifiesta que no está de acuerdo con el relato de hechos probados, en primer lugar porque ha resultado probado que su representado abonó las mensualidades de febrero, marzo, y abril de 2009, con fecha 20 de julio del mismo año, por lo que considera que solo habría un impago correspondiente al mes de abril del año 2008, y que en cuanto a la actualización de la pensión, la denunciante nunca la solicitó , y que tal falta de actualización no se puede equiparar al impago de la pensión.

Al respecto se ha de decir que, tal y como ha resultado acreditado, y así reconoce la parte en su escrito de recurso, el pago de la pensión correspondiente a los meses de febrero, marzo, y abril del año 2009, se produjo en el mes julio del mismo año , y de acuerdo con el Convenio Regulador que obra al folio 48, y siguientes de las actuaciones, el pago se hubiera debido realizar dentro de los diez primeros días de cada mes, lo cual no sucedió en el presente caso, pese a los requerimientos verbales que le efectuó en su día la denunciante, quien incluso con anterioridad a la presentación de la denuncia le remitió un burofax reclamándole los meses atrasados, documento que el propio acusado reconoce haber recibido, procediendo éste al pago de la cantidad correspondiente a los meses de febrero, marzo , y abril de 2009, con posterioridad a la interposición de la denuncia, lo cual tuvo lugar el 11 de mayo de 2009.

Es por ello que el elemento objetivo del tipo -artículo 227.1 del Código Penal - consistente en que el obligado deje de pagar durante dos meses consecutivos, o cuatro no consecutivos la prestación económica establecida, en este caso en convenio judicialmente aprobado a favor de su hijo en supuesto de divorcio, se cumple plenamente, sin perjuicio de que el posterior pago sea tenido en cuenta a la hora de fijar, en concepto de responsabilidad civil, la cuantía de lo adeudado. Y lo mismo sucede en cuanto a la actualización de la pensión , que es un hecho que tendrá relevancia en el momento de fijar la reparación del daño procedente del delito, que de acuerdo con el último apartado de aquel artículo, comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.

En segundo lugar, bajo el mismo epígrafe, la parte recurrente se refiere a la capacidad económica del acusado, y manifiesta que no ha quedado probada ésta capacidad, y que por tanto no es cierto que el acusado dejare de pagar la pensión pese a tener capacidad para ello.

Este Tribunal comparte el razonamiento utilizado por el Sr. Juez para inferir la existencia de esa capacidad, pues no consta que la situación económica del acusado variase sustancialmente entre los meses de febrero, marzo y abril de 2009 , respecto del mes de julio de 2009, en que efectuó el pago de la pensión correspondiente a aquellos meses, y los posteriores a éste, en que hubo un cumplimiento puntual de la obligación.

A ello se debe añadir que la cuantía de de la pensión fue fijada de común acuerdo por ambos progenitores, y no consta que el acusado hubiera instado judicialmente una modificación de su cuantía.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En la Alegación de igual ordinal, la parte apelante invoca la vulneración del principio de principio de presunción de inocencia pues no concurren los elementos del tipo del artículo 227 del Código Penal .

En esencia, la parte manifiesta que en el presente caso, respecto de los meses de febrero, marzo , y abril de 2009, lo que existió fue un retraso justificado por la mala situación económica del acusado, pues el abono se produce voluntariamente, antes de tener conocimiento de la denuncia, lo cual sucedió en el mes de septiembre, por lo que solo habría un impago, correspondiente al mes de marzo de 2008, por lo que realmente no existe una verdadera voluntad de incumplir, cuando menos serias dudas al respecto , por lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo", la Sentencia debe ser absolutoria.

Al respecto se debe decir que, acreditada la capacidad económica del acusado, tal y como se expreso en el Fundamento anterior de la presente resolución, se considera que éste pudo cumplir puntualmente la obligación impuesta. Si bien es cierto que cuando el deudor se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, también es cierto que como bien dice la sección Sexta de la audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia núm. 119/2000 , de 24 de marzo, con cita de la sentencia de 20 de noviembre de 1997, en el delito previsto y penado en el artículo 487 bis del Código Penal de 1973, y artículo 227.1 del Código Penal de 1995 , "...a las acusaciones, pública y privada, les corresponde acreditar que efectivamente existe una Resolución judicial que fija una prestación económica a favor de cónyuge o hijos , así como el impago de dichas prestaciones; recayendo sobre el denunciado la carga de demostrar que se vio imposibilitado de hacer frente a las mismas".

En el presente caso esa voluntariedad de deduce de la propia conducta del acusado, que habiendo sido requerido de pago a medio de burofax en abril de 2009, no consta que, pese a reconocer haber recibido la carta , se hubiera puesto en contacto con la denunciante, o con su Letrada para darles una justificación al respecto, lo que motivó que la Sra. María Inés, quien afirmó la existencia de impagos todos los años, interpusiera la denuncia. Y es precisamente tras la interposición de la denuncia , sin que haya quedado acreditado que a partir de entonces hubiera mejorado la situación económica del acusado, cuando éste cumple puntualmente con su obligación.

Es por ello que este motivo también debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto a la invocación de la infracción del principio de presunción de inocencia, se ha de recordar a la parte apelante la reiterada y conocida jurisprudencia en el sentido de que el espacio real de la invocación del Derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 CE es el relativo a la constatación de la existencia de una prueba lícita de cargo justificativa de la existencia del hecho y de la intervención en el mismo del acusado, y no a la valoración de las pruebas y su alcance posterior en el momento de la calificación jurídica de los hechos.

Otra cosa es que la parte recurrente no este de acuerdo con la valoración de la prueba realizada por la Sr. Juez de lo Penal, cuyo resultado comparte este Tribunal, y que es una cuestión ajena al principio constitucional de presunción de inocencia.

CUARTO.- En cuanto a la invocación subsidiaria de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Es uniforme la Jurisprudencia, entre otras muchas expresada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009, que siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos , y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el Derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Se trata, por lo tanto , de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En el caso presente incoadas las diligencias previas el 13 de mayo del año 2009, y tras las diligencias practicadas, incluidos varios exhortos que se necesitaron para la práctica de diligencias , el juzgado de Instrucción de Cangas, que fue ante quien se presento la denuncia, se inhibió a favor de los Juzgado de Marin, correspondiendo por turno de reparto al Número Uno, quien acepto la inhibición, lo cual demoró un poco, pero por causas no imputables al órgano jurisdiccional , la fase de instrucción, y también la intermedia, pero no constatando en todo caso, este Tribunal, ningún retraso en la tramitación de la causa, que pudiera calificarse de excesivo, o injustificado.

Es por ello que este motivo también debe ser desestimado.

QUINTO.- Con carácter también subsidiario la parte apelante invoca la improcedencia del abono de cantidad alguna en concepto de actualización de la pensión.

La denunciante , con anterioridad a la denuncia que dio lugar a los presentes autos, remitió al acusado un burofax en que le reclamaba las pensiones adeudadas, y los atrasos, por lo que no existe, por parte de la denunciante, la renuncia invocada por la defensa del acusado.

Si en cambio tiene razón la parte apelante, en cuanto a la reclamación de las cantidades en concepto de atrasos de periodos anteriores al año 2004.

Este Tribunal considera que debe de ser de aplicación el plazo de prescripción previsto en el artículo 1.966 del Código Civil, esto es un plazo de cinco años para las acciones dirigidas a exigir el cumplimiento de la obligación de pagar pensiones alimenticias. Por lo que aplicado tal plazo prescriptivo al supuesto de autos, y si se tiene en cuenta que la denuncia se presento en el mes de mayo del año 2009 , se deben declarar prescritas todas las cantidades debidas en concepto de alimentos nacidas con anterioridad al mes de mayo del año 2004. Por lo que las cantidades debidas en concepto de actualización serían:

1.- Mayo a octubre del año 2004: 9?61 X 6= 57,66

2.- Año 2004-2005 (noviembre): 15?04 X 12= 180,48.

3.- Año 2005-2006 (noviembre): 19?34 X 12= 232,08.

4.- Año 2006-2007 (noviembre): 26?29 X 12 = 315,48.

5.- Año 2007-2008 (noviembre): 30?53 X 12= 366 ,36.

Lo que hace un total, en concepto de atrasos, de 1.152,06 euros.

SEXTO.- No se hace pronunciamiento condenatorio de las costas de esta alzada dada la estimación parcial del recurso.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Se estima parcialmente el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de D. Luis Francisco contra la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2011, dictada por el juzgado de lo Penal Número Uno de Pontevedra, en los autos de Procedimiento Abreviado número 408/10 (Rollo de Apelación número 66/11), y en consecuencia se revoca parcialmente dicha resolución , en el sentido de fijar la responsabilidad civil en la cantidad de de 1.302,31 euros. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y de verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de origen con testimonio de esta Resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia ha sido publicada por la Iltma. Sra. Magistrada Dª BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO que la dictó estando celebrando audiencia pública a medio de lectura que de ella hizo.