Sentencia Penal Nº 229/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 52/2009 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Do. Francisco Javier MULERO FLORES ( PONENTE )

MAGISTRADOS

Do Jose Félix MOTA BELLO

Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 3 de Junio del dos mil once.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, en Rollo de Sala no 52 /2009, el Procedimiento Abreviado No 52/2009 procedente del Juzgado de Instrucción no Dos de La Laguna por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA Y ESTAFA, contra Do Jorge , con D.N.I. NUM000 , nacido en Santa Úrsula ( S/C de Tenerife ) el 5 de marzo de 1939, hijo de Calixto y de Matilde representado por la Procuradora Sra. Martín Vedder y asistido del Letrado Do Evaristo González Reyes, en cuya causa es parte acusadora Da Adela representada por la Procuradora Sra Rodriguez de Azero y asistida del Letrado Do Francisco Javier Elá Abeme, con intervención del el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, siendo Ponente Do Francisco Javier MULERO FLORES que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de querella el 9 de Febrero de 2006 , fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 27/04/2009, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día 1 de Junio de 2011, habiéndose decretado el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa respecto de Carlos Manuel por Auto de 15 de Noviembre de 2007, y respecto de Jorge por Auto de de 19 de Mayo de 2008.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1 C.P . interesando la pena de DOS ANOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas y que se indemnice a la perjudicada ( Da Patricia ) en la suma de 7.813, 16 €. La Acusación Particular igualmente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de A) un delito de ESTAFA del art. 248.1 en relación al art. 250.1 C.P .; B) Un delito de ESTAFA del art. 251 C.P . ( atribuirse la falsa titularidad de un bien inmueble ) y C) un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA , interesando de forma cumulativa la imposición de cuatro anos de prisión por el delito A, cuatro anos de prisión por el delito B, y cuatro anos de prisión por el delito C) y que indemnicen a la perjudicada en la suma de 7.813,16 € más los intereses legales desde el contrato de arras.

TERCERO.- La Defensa solicitó la libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara que:

UNICO.- El acusado Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales a la fecha de los hechos, actuando como administrador de la mercantil "DaniRan S.L.", teniendo una reserva sobre la propiedad de unos terrenos situados en la C/ Los Pollitos, Pago de Geneto del municipio de San Cristobal de La Laguna, respecto de los que abonó una senal, promovió la construcción de once viviendas unifamiliares en hilera y garajes, encargando al arquitecto Do Inocencio la elaboración del correspondiente proyecto de edificación, siendo visado el mismo el día 5 de Abril de 2001 por el Colegio de Arquitectos de Canarias, así igualmente encargó la intermediación de la reserva y venta de las citadas viviendas a la Inmobialia Privercasa S.L. cuyo administrador es Do Carlos Manuel . El día 9 de Abril de 2001, Da Patricia y su entonces esposo, interesados en adquirir una de esas viviendas, suscribieron con Do Carlos Manuel un contrato de arras mediante el cual entregaba la suma de 7.813 € ( niguas 1.300.000.-ptas ) en concepto de senal y parte del precio para la compra de una vivienda en dicha promoción, en concreto la no Cuatro de la identificada en el plano y descrita en el documento, siendo el precio total del inmueble de 28.500.000 ptas más IGIC, estipulándose que caso de desistimiento de la venta por parte del vendedor se devolvería a la compradora la cantidad entregada como senal, figurando como duración del compromiso " hasta que se obtenga la licencia de construcción", ingresándose el importe citado en la C/C especial para construcciones del Banco Zaragozano cuya titularidad era de DaniRan S.L. Debido a problemas administrativos la promoción no llegó a ejecutarse, procediendo el acusado a devolver a varios clientes las cantidades recibidas, no así a la querellante, habiendo ingresado en fecha 26 de Mayo de 2011 la suma de 7.813,16 € en la Cuenta de consignaciones de este órgano como " debida a la acusadora particular, Da Patricia ", ante la negativa a recibirla.

Fundamentos

PRIMERO.- Apreciada por la Sala en conciencia la prueba practicada en el plenario y la documental obrante en las actuaciones no cabe llegar a otro relato fáctico que el contenido anteriormente y del que se desprende que los hechos ni son legalmente constitutivos de un delito de estafa, pues no existe ese engano antecedente y suficiente como causa del desplazamiento patrimonial, ni el acusado se abroga de una falsa facultad de disposición de la que carece, puesto que nunca ofreció en venta el terreno, sino unas viviendas cuya promoción inició a través del encargo serio y efectivo del proyecto de ejecución y desembolso de su importe, ni de un delito de apropiación indebida, por cuanto que el título por el que recibe el dinero no conlleva la obligación de entregarlo o devolverlo, sino que pasa al patrimonio del vendedor generando una obligación de cumplir lo pactado . La prueba practicada se ha concretado en la declaración del acusado, quien ha relatado lo antedicho, reconociendo que efectivamente encargó el citado proyecto aportando en su escrito de Defensa el contrato privado sobre los terrenos, documentación del proyecto, y solicitud de información urbanística, no siendo ninguno de ellos impugnado, reconociendo haber recibido de la querellante y de otros clientes determinadas cantidades ( en concreto de ella la reclamada), y por problemas surgidos con el Ayuntamiento no se pudo iniciar la ejecución del proyecto pues ante las trabas administrativas y los errores generados prefirió desistir de la ejecución de la promoción proyectada, teniendo una reunión con los adquirentes a los que se les devolvió las sumas entregadas, negándose la querellante a su recepción. Se ha renunciado por ambas partes, ante la falta de asistencia, al testimonio del Sr. Carlos Manuel , quien no obstante sí declaró en la instrucción sumarial como imputado, y manifestó que cree que algún cliente sí recibió el dinero de Do Jorge , y que desde el ano 2002 no recibió ninguna reclamación ni comunicación de la querellante. Precisamente el acusado afirma que en varias ocasiones le ofreció el dinero, y ahora ha consignado tal importe en sede judicial por consejo de su abogado, nos dice, reconociendo que le debe la misma, pero que la querellante se negó a recibirla. Cierto es que el único testimonio practicado en el plenario ha sido el de Da Adela , quien si bien niega tal ofrecimiento, finalmente admite que sí le ofreció el importe pagado pero que ello no cubre los cuantiosos danos morales que le ha causado no acceder a la vivienda, y es que ella ante la no construcción estuvo investigando en el Registro de la propiedad y Ayuntamiento y vio que no eran suyos los terrenos, ni había solicitado licencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal ( y la Acusación Particular ) formula acusación por un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP el cual castiga como reo de apropiación indebida al que, en perjuicio de otro, se apropiara o distrajera dinero o cualquier cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo o bien negara haberlo recibido. Habiendo senalado el TS de forma reiterada ( así en S. 912/2007, 6 de noviembre con cita de la doctrina que reflejan las SSTS 923/2006, 29 de septiembre y 964/1998, 27 de noviembre ), que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueno o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueno, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueno, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre y 477/2003, 5 de abril ). Es preciso pues, comprobar si nos encontramos ante uno de esos títulos hábiles a efectos del delito; esto es uno de aquellos que transmiten la posesión pero no la propiedad sobre la cosa. Los títulos que la jurisprudencia ha ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. En consecuencia se excluyen expresamente los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación, tal como viene recogiendo en sentencias de 21 de julio de 2000 , 11 de diciembre de 2001 , 8 de marzo de 2002 y 4 de julio de 2002 , entre muchas otras. En el supuesto examinado, los querellantes suscriben un contrato de arras o senal, denominándose compradores y vendedores, identificando el objeto de la venta, su precio, y el destino de la senal ( como parte del precio), así como las consecuencias del incumplimiento y duración. La situación por tanto se enmarca desde el principio en el marco del contrato de compraventa. Por tanto, no es que el querellado fuera comisionado para la localización de un inmueble,subordinando a la producción de este hecho la eventual formalización de la compraventa, sino que tal era la forma dada a la relación ya en el momento inicial de la misma. En el que la aportación de una senal como parte del precio es, además, un expresivo indicador de la naturaleza del negocio ( arts. 1454 Ccvil y 343 Ccom ). Y es que la entrega de arras supone un pacto accesorio al de un contrato de compraventa o bien, como ocurre en este caso, se une a un contrato de promesa de venta pudiendo cumplir diferentes funciones. Como mero anticipo del precio de un contrato ya perfeccionado -arras confirmatorias- como cuantificación anticipada de unos perjuicios dimanantes del incumplimiento contractual -arras penales- o bien (este es el caso del supuesto examinado) confiriendo a cada una de las partes contratantes la posibilidad de apartarse libre y unilateralmente del contrato con las consecuencias prevenidas en el art. 1454 del CC -arras penitenciales- esto es, debiendo perderlas el comprador si desiste del contrato o bien devolverlas por duplicado el vendedor si es él quien desiste o se aparta del negocio. En el caso que nos ocupa, las partes constituyeron un relación jurídica fundada en la obligación del cumplimiento de aquello que acordaron, basándose en una relación de confianza general, propia del derecho privado, en el que existe la posibilidad de incumplimiento de las expectativas. Como senala alguna sentencia " el título que creó la relación jurídica entre las partes (promotor-vendedor y compradores) no instituye una obligación de entrega o devolución sino, más bien, una recíproca obligación de dar (entregar el objeto cuya venta se convierta y abonar el precio pactado) y hacer (elevar a escritura pública el contrato privado en un plazo temporalmente predefinido). La obligación de devolución de la cantidad entregada por la compradora en concepto de senal y parte del precio nace cuando la parte vendedora no cumple la obligación pactada, lo que pone de manifiesto que el deber de devolución no surge del título contractual suscrito por las partes (precontrato de compraventa) sino del incumplimiento por parte de una de las partes (la vendedora) de la prestación contractualmente asumida". Y es que dice la STS 1-3-2006, no 247/2006, rec. 653/2004 . Pte: Andrés Ibánez, Perfecto, que " es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o senal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar". Precisamente el contrato de arras sólo ha sido considerado apto para determinar un delito de apropiación indebida cuando quien se apropia de la suma es el intermediario (normalmente un agente inmobiliario) entre el comprador y el vendedor, pero ese no es el caso ahora examinado, que expresamente se excluyó su intermediario.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la acusación de estafa ( formulada no de forma alternativa sino de forma incorrectamente acumulada, pues o bien un mismo hecho es constitutivo de estafa o bien de apropiación indebida, pero no de ambas cosas a la vez ), aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, -como se ha senalado en alguna sentencia reciente del TS-, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones enganosos para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engano, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito. Ya hemos descartado la concurrencia de este último tipo penal y por lo que se refiere al delito de estafa, tampoco cabe estimar su concurrencia, pues no es cierto que existiese "empleo de maquinaciones enganosos para sorprender la buena fe". El acusado da principio a una actividad empresarial, de forma seria través del encargo del proyecto de ejecución de una promoción de una serie de viviendas, iniciando los pasos para adquirír los terrenos e información urbanística ( pues desde el punto de vista administrativo la licencia no presupone la titularidad dominical, sino que se trata de un acto reglado que se otorga a salvo derechos de terceros conforme lo dispuesto en el articulo 12.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, a cuyo tenor las licencias municipales se otorgan siempre respetando el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros ), pero por causas ajenas y que se han querido explicar en un malentendido de la Administración tal proyecto no se ejecutó por lo que no cabe hablar de engano previo o antecedente, sin perjuicio de la nefasta gestión, pero ello no basta para configurar el tipo penal, pues en la estafa, el engano resulta indispensable para configurarlo, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engano ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 ). La actitud examinada parece ser mas bien propia de alguien con una escasa capacidad para llevar adelante una promoción de estas características siendo generadora de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones asumidas. Sin que concurra ningún elemento del tipo especial del art. 251.1 C.P . que igualmente adiciona la Acusación Particular en un intento de abarcar todos los tipos penales relacionados con la defraudada expectativa de acceder a un inmueble, y es que en ningún momento se abrogó el acusado de la propiedad del terreno, y es frecuente que se acceda a este en virtud de diferentes formas de adquirirlo, pero en todo caso, el contrato privado por él celebrado y aportado con su escrito de defensa igualmente abunda en dicha seriedad de proyecto, pues será cuando se consigue la financiación externa cuando se formaliza la venta.

CUARTO.- A la vista de lo anteriormente expuesto se ha de concluir que no existe estafa alguna ni delito de apropiación indebida, por todo lo cual, y sin perjuicio de la lógica responsabilidad civil que genera la existencia de una obligación contractual insatisfecha, procede dictar una sentencia absolutoria, con expresa declaración de las costas de oficio, pues no se aprecia temeridad o mala fe en el querellante, habida cuenta que incluso el Ministerio Fiscal formuló acusación por uno de los delitos imputados. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jorge de los delitos de estafa y apropiación indebida que era objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio. Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.