Sentencia Penal Nº 229/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 8/2012 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00229/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 003

OVIEDO

Rollo : 0000008 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000123 /2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION. N.2 de OVIEDO

SENTENCIA Nº 229/12

ILMOS.SRES.:

Presidente:

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D. JAVIER GUSTAVO FERNANDEZ TERUELO

En OVIEDO, a ocho de Mayo de dos mil doce.

Vistos en juicio oral y público por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, el presente rollo de Sala nº 8/12 derivado del Procedimiento Abreviado Nº 123/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, seguido por un delito de Estafa contra Olegario D.N.I. NUM000 , nacido en Oviedo, el día NUM001 /1975, hijo de Manuel Francisco y de María del Carmen, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 Oviedo y contra Plácido D.N.I. NUM004 , nacido en Gijón el día NUM005 /1977, hijo de Manuel Agustin y de Elena Carmen, con domicilio en Perdones Avilés, BARRIO000 NUM006 , representados por el Procurador Dª Concepción Gonzalez Escolar y defendido por el Letrado D. Fernando Arancon Alvarez, ejercitando la acusación particular Dª Tamara representada por el Procurador D. Antonio Sastre Quiros y defendido por el Letrado D. Luis Olay Pichel, causa en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER GUSTAVO FERNANDEZ TERUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

En el mes de julio del año 2009 Tamara contrató con Olegario y Plácido , los cuales actuaban bajo el nombre comercial "Decoraciones Freire González González" la reconstrucción completa del tejado de la vivienda de su propiedad, situada en el número NUM007 de la CALLE000 de Oviedo, en base a un presupuesto de 37.155 € que fue convenido y aceptado por ambas partes. Las obras se iniciaron en el mes de agosto de 2009, solicitando los acusados una primera entrega de 1/3 de lo presupuestado (12.385 €). Apenas un mes después, pese al escaso avance de la obra, requirieron a Tamara el pago de otro tercio de lo presupuestado (12.385 €), a lo que ésta accedió con el fin de evitar cualquier retraso y ante la imperiosa necesidad de volver a la casa ya que constituía su única vivienda. A consecuencia de determinadas dificultades en la obtención del permiso definitivo necesario para realizar la obra, Olegario y Plácido abandonaron los trabajos. Una vez subsanadas las deficiencias en la licencia de obra, los acusados decidieron voluntariamente no continuar su trabajo, incorporando con carácter definitivo el dinero recibido a su patrimonio y negándose de forma reiterada e indubitada, no ya solo a continuar la obra, sino a responder a los numerosos requerimientos efectuados por la propiedad vía telefónica, personalmente y por burofax. Todas las gestiones de la propiedad resultaron inútiles, ya que los dos acusados tenían la firme voluntad de no continuar la obra. Como consecuencia de dicho comportamiento los acusados obtuvieron un beneficio ilícito de 18.073,75 € que resulta de descontar la parte realmente ejecutada según valoración pericial (6.696,25 €) del total entregado (24.770 €).

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los anteriores hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 250.1.1º del Código Penal y en el acto del juicio oral modifico sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el 250.1.1º del Código Penal considerando autores del mismo a los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para cada uno de ellos la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de ocho meses con una cuota diaria de 8€. Costas. En concepto de responsabilidad civil que conjunta y solidariamente indemnicen a Tamara en 18.073,75€.

TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 , 250.1.1 º y 6º del Código Penal , siendo autores los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de quince meses con cuota diaria de 10 euros, con imposición de costas incluidas las de la acusación particular, en concepto de responsabilidad civil han de indemnizar de forma conjunta y solidaria a Dª Tamara en la suma de 18.073,75 euros por una parte por los perjuicios de la obra inejecutada y cobrada, por otra parte en la suma de 4.407,99 euros por los gastos-intereses derivados de los prestamos obtenidos, y finalmente por otra en la suma de 5.000 euros por las secuelas causadas, total 27.481,74 euros.

CUARTO.- Las defensas de los acusados interesaron su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.1º del Código Penal .

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa como sin embargo entiende la acusación particular. En efecto, no se aprecia un ánimo previo o preordenado de los demandados de incumplir con su obligación; resulta difícil explicar que si el ánimo fraudulento se planteaba ab initio se ejecutase una parte tan importante de la obra (superior a 6.000 €). En consecuencia, no existen elementos probatorios suficientes para afirmar la existencia del engaño bastante y previo esencial a todo delito de estafa y, a partir de ahí, el resto de elementos típicos.

Sin embargo, de acuerdo con la calificación del Ministerio Fiscal en la modificación de sus conclusiones, a la vista de la prueba practicada, se ha podido constatar cómo es con posterioridad, una vez que ya no existen trabas burocráticas para continuar la obra, cuando los dos acusados deciden distraer el dinero que la propiedad les había entregado en su propio beneficio, proceso prolongado en el tiempo en el que ponen de manifiesto, por todo tipo de medios, su nula voluntad de continuar la obra a la par que su también nula voluntad de devolver el dinero.

A la referida conclusión ha llegado este tribunal por los siguientes elementos probatorios;

a) En primer lugar los dos acusados alegan de forma insistente y en su defensa que la segunda cantidad requerida y cobrada (12.385 €) tenía como destino el acopio de materiales que, según elos, habrían adquirido y durante el acto de la vista y a través de una pericial, presentada por su representación procesal, tratan de justificar que dichos materiales estaban en la obra. Sin embargo tal pretensión decae desde cualquier punto de vista. Si uno observa las fotografías que aparecen en dicho informe pericial en vez de visualizar el material de hierro, forjados, estructuras metálicas, etc. necesarias para configurar un nuevo tejado en su integridad, apenas aparecen unos cuantos ladrillos y un pale incompleto de tejas, que en todo caso tienen un valor residual en comparación con la cantidad entregada.

b) Vista la imposibilidad de demostrar la existencia de tales materiales a cuya adquisición afirman se destinó el dinero se les pide, de modo subsidiario, copia de las facturas con las que podrían demostrar su real adquisición. Pues bien a una petición tan simple responde Olegario diciendo que no puede presentarlas en base a la imposibilidad que ha tenido durante meses de acceder a su propio domicilio, lugar donde estas se encontrarían, y ello en base a una rocambolesca explicación que no es capaz de razonar mínimamente. Cuando finalmente se le pregunta por qué no ha solicitado entonces copia de tales facturas al dueño del almacén, dado que la emisión de duplicados es algo completamente habitual y pacífico, termina por dar la callada por respuesta, poniendo -en definitiva- de manifiesto la completa falsedad de sus explicaciones, que no buscan más que ocultar lo injustificado de su conducta.

c) También recurren a argumentos carentes de sentido e inverosímiles para tratar de explicar su nula respuesta, e incluso huida, frente a todo tipo de iniciativas de la propiedad dirigidas a establecer un contacto con los acusados para que continuaran las obras o, en caso contrario, devolvieran el dinero. Con ese objetivo la propiedad desarrolló toda una batería de medidas y sin embargo Olegario y Plácido bloquearon de forma consciente y voluntaria cualquier posibilidad de contacto con los querellantes; no respondían al teléfono, no contestaban los burofaxes, que después incluso dejan de recoger y les evitan incluso físicamente. En ese desesperado intento por encontrar una solución Jose Manuel se llegó a desplazar al local que Olegario y Plácido identificaban como sede social, encontrando que el mismo no estaba siendo utilizado con ese fin, llegando incluso a acudir a la vivienda familiar del primero de ellos en la localidad de Perdones, hablando con la madre, mujer y padre del encausado. Cuando son interrogados sobre las razones de tal actitud evasiva ofrecen respuestas carentes de un mínimo sentido, como cuando Plácido afirma que es que "el teléfono estaba averiado" (cuando es sabido que la disponibilidad telefónica permanente es indispensable para su actividad) y aún de forma más llamativa contestan que es que ellos "no saben responder a un burofax"; cuando finalmente se les pregunta por qué no devolvieron el dinero (que sabían tenían en su poder sin contraprestación por su parte) simplemente se callan, en lo que constituye un reconocimiento implícito de la nula voluntad por su parte de devolver el dinero o acabar la obra.

Tampoco resulta admisible como justificación la posibilidad de que Plácido no hubiese tomado la iniciativa en la acción de distracción del dinero, cuando da a entender que fue activada por su compañero Olegario con su viaje a Brasil; pues a partir de ahí, lejos de adoptar medidas de devolución de la parte del dinero que como socio le correspondía y que había ingresado por una obra que ya no iba a realizar, adoptó la misma actitud de distracción, incorporando de forma definitiva el dinero a su propio patrimonio y huyendo de todas las iniciativas para tratar de lograr la ejecución de la obra o la devolución del dinero.

La conducta descrita encaja en el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de distracción; en concreto -por su plena coincidencia- resulta aplicable toda la doctrina jurisprudencial elaborada respecto al promotor de viviendas; se trata de una situación paralela por no decir casi idéntica; según la misma el hecho de que habiendo de invertirse las cantidades recibidas por el promotor o constructor precisamente en la construcción contenida en el proyecto, en nuestro caso la completa reconstrucción de la cubierta de una vivienda, no se destinen tales cantidades a dicho fin. Desde el punto de vista civil se constituye con el dinero así anticipado una especie de depósito irregular (contrato típico a efectos penales) o si se prefiere un verdadero patrimonio separado, de afectación o de fin, base y presupuesto para que luego pueda estimarse el delito de apropiación indebida en el que por definición sólo se entrega por el tradens al accipiens la posesión, pero no la propiedad de las cosas confiadas ( rei comendata ). En la STS 22-10-1998 y muchas posteriores se expresa que en casos semejantes al que aquí se analiza se cumplen los presupuestos del delito de apropiación indebida, argumentando que, los primeros dos requisitos se traducen generalmente en la voluntaria entrega, por parte del adquirente, de los anticipos para la obra que pretende contratar, cantidades que, como hemos visto, no pasan a engrosar el patrimonio del promotor o contratista, sino que por disposición legal constituyen un patrimonio separado e independiente afecto a un fin exclusivo y determinado. En términos de la Ley 57/1968 de 37 de julio "las cantidades anticipadas por los adquirentes (...) habrán de depositarse (...) con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor o constructor" (patrimonio separado o depósito irregular) y de las que "únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción" (afectación a un fin).

SEGUNDO.- Procede aplicar la modalidad agravada contenida en el art. 250.1.1º, en atención a que la apropiación recayó sobre un dinero destinado a la reconstrucción de vivienda habitual, sin que sea preciso para la aplicación de esta modalidad de que se trate de nueva construcción pues en absoluto establece dicha limitación el precepto; lo único que es preciso es que se trate de primera vivienda. En efecto, la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir o, como en nuestro caso reparar de tal modo que pueda ser convenientemente habitada, una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ).

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

CUARTO.- Los acusados Olegario y Plácido son criminalmente responsables, en concepto de autores, del delito indicado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 y 61 del Código Penal .

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer a los acusados que se condenan penalmente por el delito apropiación indebida, teniendo en cuenta lo dispuesto como pena básica en el artículo 250 del Código Penal por la concurrencia de una circunstancia (números 1), esta Sala considera procedente imponerle la de dos años de prisión, con una pena de multa de ocho meses con una cuota diaria de 8 euros, esta única en atención a la situación y actividad profesional desarrollada por los acusados.

SEXTO.- El artículo 109.1 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las leyes, los daños y perjuicios por él causados. En el caso enjuiciado la responsabilidad civil, que obliga a los acusados Olegario y Plácido comprende el pago a la perjudicada, de las cantidades que le fueron defraudadas y que se concretan en 18.073 €, cifra que resulta de descontar la parte realmente ejecutada según valoración pericial (6.696,25 €) del total entregado (24.770 €).

No pueden valorarse daños psicológicos relevantes en base a un informe médico que parece identificar como causa de la ansiedad a lo referido por la paciente, informe que por otra parte no ha sido ratificado, a lo que se aúna que desconocemos cuál era el estado de Tamara con anterioridad a estos hechos. Idéntica solución negativa debe adoptarse respecto al coste financiero de los créditos solicitados que no son consecuencia del delito, pues se habrían solicitado (y pagado) también si la obra hubiera llegado a buen fin. A la misma conclusión se llega respecto a la factura de fontanería presentada, pues no existen elementos para vincular dicha reparación con fallos en la ejecución en su reparación primaria, más aún cuando dicha parte de obra había sido certificada por el arquitecto como correctamente ejecutada.

Del mismo modo, y en cuanto a lo alegado por los acusados respecto a unos supuestos aumentos de obra sobre lo presupuestado, no puede ser tenido en cuenta. La pericial presentada por los acusados, que no ha sido ratificada, carece de valor a estos efectos pues está realizada en base a unas fotografías que no indican con detalle lo ejecutado, ni cuando, ni cómo ni por quién.

SÉPTIMO.- Por ministerio del artículo 123 del Código Penal , las costas procesales han de imponerse a los responsables criminalmente de todo delito o falta. En consecuencia, tales costas, que incluirán necesariamente las causadas por la acusación particular, se impondrán a los condenados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Olegario y a Plácido , como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de ocho meses con una cuota diaria de 8 euros, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ambos indemnizarán solidariamente a Tamara en la cantidad de 18.073,75 €

Con expresa condena de los acusados Olegario y Plácido al pago por mitad del total de costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.