Sentencia Penal Nº 229/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 16/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

HUELVA

PENAL - JUICIO ORAL

Procedimiento abreviado016/2.012

Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva

Procedimiento abreviado 064/2.011

Diligencias Previas 437/2.012

SENTENCIA NÚM

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José María Méndez Burguillo

Magistrados:

D. Luis García Valdecasas y García Valdecasas

D. Francisco Bellido Soria

En la ciudad de Huelva a 08 de octubre de 2.012.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don Francisco Bellido Soria, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva, seguida por el procedimiento abreviado contra Aquilino , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de José y de Remedios, nacido el NUM001 -1.955 en Huelva y vecino de la misma, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , con instrucción y con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; contra Celso , con DNI. núm. NUM003 , hijo de Manuel y de María, nacido el NUM004 -1.975 en Huelva y vecino de la misma, con domicilio en CALLE001 nº NUM005 con instrucción y con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; contra Epifanio , con DNI. núm. NUM006 , hijo de Justo y de Josefa, nacido el NUM007 -1.973 en Huelva y vecino de la misma, con domicilio en CALLE002 nº NUM008 - NUM009 - NUM010 con instrucción y sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y contra Hilario , con DNI. núm. NUM011 , hijo de Eugenio y de Ángeles, nacido el NUM012 -1.987 en Huelva y vecino de la misma, con domicilio en CALLE003 nº NUM013 , con instrucción y con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Son partes el Ministerio Fiscal y los acusados antes citados, que están representados por las Procuradoras sra. Morera Sanz, para el primero y cuarto; sra. Agudo Álvares, respecto del segundo y sra. Reinoso Carriedo, en cuanto al tercero, asistidos de los Letrados, sr. Rojo Alonso de Caso, en cuando al primero, segundo y cuarto y sra. Largo Martín, en relación al restante.

Antecedentes

PRIMERO: Convocadas las partes a juicio oral, éste se celebró el pasado día 25 de septiembre de 2.012, con el resultado que consta en acta, habiendo comparecido el Ministerio Fiscal y los acusados asistidos de sus Letrados.

SEGUNDO: Después de darse cuenta de los escritos de acusación y defensa, las partes comparecientes emplean como medios de prueba: Declaración de los acusados, declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, Inspectores nº de identificación NUM014 , NUM015 y NUM016 , pericial de análisis de las sustancias intervenidas, pericial psicológica, respecto de Aquilino , Celso y Epifanio , así como documental.

TERCERO: El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, que presentó en el Juzgado instructor, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en la modalidad de las sustancias que causan grave daño a la salud, reputando autores responsables del mismo a los acusados Aquilino , Celso , Epifanio y Hilario , no concurriendo en circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo en Aquilino en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , solicitando se le impusieran, las penas de seis años de prisión y multa de 600,00 euros y la pena de cuatro años de prisión y multa de 400,00 euros para cada uno de los restantes, con responsabilidad subsidiaria de 30 días de privación de libertad para caso de impago por insolvencia. Accesoria en todos los casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

Procede el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso del dinero intervenido al que deberá darse el destino que establece la Ley 17/2003 de 29 de mayo.

CUARTO: La defensa del acusado Aquilino , solicitó la libre absolución de su patrocinado y costas de oficio. Subsidiariamente y para el caso de demostrase los hechos y la participación en ellos del acusado, entiende que concurre la eximente del art. 21.1 CP, en relación con los números 1 y 2 del art. 20 del mismo Código .

La defensa de Celso , solicitó la libre absolución de su patrocinado y costas de oficio. Subsidiariamente y para el caso de demostrase los hechos y la participación en ellos del acusado, entiende que concurre la eximente del art. 21.1 CP, en relación con los números 1 y 2 del art. 20 del mismo Código .

La defensa de Epifanio , solicitó la libre absolución de su patrocinado y costas de oficio.

La defensa de Hilario , solicitó la libre absolución de su patrocinado y costas de oficio. Subsidiariamente y para el caso de demostrase los hechos y la participación en ellos del acusado, entiende que concurre la eximente del art. 21.1 CP, en relación con los números 1 y 2 del art. 20 del mismo Código .

QUINTO: En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, si bien modificó en la primera de ellas que Celso , tiene antecedentes penales al haber sido condenado por delito de robo con fuerza por sentencia de 04/11/2010.

Los Letrados de las defensas, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Los acusados en uso de la última palabra del juicio, manifestaron que eran inocentes.

PRIMERO: Desde al menos el primero de diciembre de 2011 al 16 de febrero de 2012, se sometió a vigilancia por parte del Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de Huelva, la vivienda de la CALLE003 nº NUM017 , situada en la BARRIADA000 de esta capital, (zona notoriamente conocida como punto de venta se sustancias estupefacientes), al haber tenido noticias del establecimiento en la citada vivienda de un punto de venta de estupefacientes, acudiendo a la misma multitud de personas.

La vivienda era titularidad de Aquilino (mayor de edad y con antecedentes penales por haber sido ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 17/03/2006, a la pena de tres años de prisión, que fue suspendida por cinco años desde el 12/09/2006), concretamente estuvo montado el dispositivo de vigilancia los días 01, 02, 12, 14 y 19 de diciembre; 26 de enero de 2012 y 09, 10, 14, 15 y 16 de febrero.

En la casa no había empadronada persona alguna, si bien podía pernoctar en ella Celso (mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en numerosas ocasiones, siendo la última condena por delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia firme de 15/02/2007 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Huelva , que le impuso tres años y seis meses de prisión, cumplida el 04/11/2010).

Durante el tiempo comprendido entre el primero de Diciembre de 2011 y el 20 de febrero de 2012, Aquilino , se encargaba de organizar las ventas de sustancia estupefaciente en la vivienda citada, encargándose de efectuarlas, en un primer momento, Celso , que se situaba en el interior de la casa y tras una breve conversación entregaba la sustancia estupefaciente en un pequeño envoltorio a cambio de dinero a través de la ventana del salón que da a la citada calle. También intervenía en la operación Epifanio (mayor de edad y sin antecedentes penales), que se situaba en un banco ubicado en la calle y próximo al punto de venta, haciendo las funciones de 'aguador', es decir, estando pendiente de la posible presencia de la policía para dar aviso de ello a los demás que estaban contacto con él, así como captando clientes y señalándoles con la mano el punto de venta situado en el número 3. Aquilino pasaba casi a diario por el lugar, cambiaba impresiones con Epifanio y Celso , entraba en la casa con su llave y salía al poco rato, luego se marchaba

A partir de enero, dejan de realizar dichas funciones Celso y Epifanio , pasando a realizar la venta desde la ventana de la vivienda, al menos desde el día 26 de dicho mes y por el mismo procedimiento (entrega de un pequeño envoltorio con el estupefaciente), el hijo de Aquilino , llamado Hilario (mayor de edad con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la seguridad vial -conducción sin permiso-, por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva en sentencia firme de 08/03/2011 ), realizando Aquilino funciones de vigilancia y captación de clientes y cuando no estaba Hilario , se situaba en la calle frente a la vivienda nº NUM017 , en funciones de vigilancia, captación de posibles compradores, a los que luego vendía directamente la sustancia estupefaciente desde la casa y en otras ocasiones en la vía pública, por el procedimiento antes descrito.

SEGUNDO: El domicilio sometido a vigilancia por la Policía Nacional y en el que se realizaban las transacciones fue objeto de entrada y registro el día 20/02/2012, previa solicitud y autorización judicial mediante auto, que se práctico en presencia de la Secretaria Judicial y de Aquilino , que había sido detenido poco antes en la misma CALLE003 , encontrando en su poder setenta euros en moneda de curso legal, producto de las ventas efectuadas. Esa misma mañana Aquilino realizó dos transacciones en la vía pública frente al número NUM017 de esa calle, intercambiando un envoltorio pequeño con droga por dinero.

En el registro se encontraron escondidas en los altavoces de una radio ubicada en salón de la vivienda, veinte papelinas que contenía un polvo blanco, distribuidas en dos bolsas de diez unidades.

La sustancia intervenida estaba destinada al consumo de terceras personas y el dinero era producto de la venta ilegal de estupefacientes.

TERCERO: Analizado el contenido de los veinte envoltorios incautados en el domicilio objeto del registro, por el Laboratorio del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla, se comprobó que el polvo blanco que contenían arrojó un peso de 01,6014 gramos, estando compuesto de cocaína en un porcentaje del 82,137%.

La mentada sustancia tóxica alcanzaba en el mercado ilícito un precio de 200,00 euros.

CUARTO: Celso era consumidor a la fecha de los hechos y desde hacía muchos años de 'bazuco', mezcla de heroína y cocaína, dependencia que le mermaba levemente sus facultades de autocontrol en relación a dicho consumo.

Fundamentos

PRIMERO: A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral, y tras apreciar, en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la Carta Magna y en virtud de los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .

Por tanto el relato histórico que antecede es fruto de tal depuración racional de las pruebas practicadas en el plenario, fundamentalmente las declaraciones testificales realizadas por los Agentes de la Policía Nacional, que se encargaron de montar el dispositivo de vigilancia y llevarlo a cabo, así como la realización de la entrada y registro en el domicilio de investigado propiedad de Aquilino . Nos han descrito con todo detalle como Celso primero y luego Hilario y Aquilino después, procedían a efectuar las ventas de la sustancia través de la ventana del salón de la casa que da a la calle y en alguna ocasión en la vía pública por parte de Aquilino , llegando al lugar los clientes, que eran dirigidos a la vivienda por Hilario que hacía funciones de 'aguador', es decir, vigilancia y captación de posibles compradores a los que dirigía a la casa nº NUM017 de la CALLE003 de esta capital, lo que pudieron observar con toda nitidez. Las transacciones eran rápidas entregando el vendedor un envoltorio 'paquetilla' con la sustancia estupefaciente y el comprador le entregaba el dinero tras una breve conversación, abandonando seguidamente el lugar. No teniendo dudas de que las personas que efectuaban las transacciones eran las ya citadas, al no haber dificultades de identificación por parte de los agentes y el que realizaba las labores de 'aguador' era justo.

También pudieron observar como el día en que se iba a efectuar la diligencia de entrada y registro en domicilio vigilado del que era titular el Sr. Aquilino , este realizó de manera clara y perceptible dos ventas de sustancia estupefaciente en la vía pública.

Dichos testimonio, los considera la Sala prestados con naturalidad y detalles, siendo coincidentes todos ellos en lo fundamental, considerándolos verosímiles, al no haber razón para sospechar de su subjetividad o parcialidad.

Las declaraciones de los acusados no se consideran creíbles a la vista del resultado del resto de la prueba, son claramente exculpatorias en uso de su legítimo derecho de defensa.

Se ha tenido en cuenta también la pericial de análisis de las sustancias intervenidas, ratificando el perito el análisis de la encontrada en el domicilio, los demás análisis no se dudaba de que estuvieran realizados correctamente, según expuso la defensa de Aquilino , Hilario y Celso , durante el juicio, como consta en la grabación de dicho acto, sino que correspondieran a las sustancias incautadas, tanto en la calle, como en el domicilio, dado que no constaba debidamente acreditada la cadena de custodia. Por el perito comparecido se llegó a saber que las sustancias entraron en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla, el día 02/03/2012, como consta en el informe de análisis, entrando posteriormente a esa fecha en el laboratorio propiamente dicho para determinar la composición del alijo.

Asimismo se ha practicado prueba documental, con especial referencia a las hojas histórico penales de los acusados que han servido para determinar sus antecedentes.

SEGUNDO: Antes de entrar en el análisis de los hechos y del delito de tráfico de estupefacientes propiamente dicho procede abordar las cuestiones previas propuestas por la defensa al comienzo del juicio oral, infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio y por ende sobre la nulidad de la entrada y registro practicada, al entender que el auto que la autorizó carece de motivación y falta de requisitos legales y además por cuanto que no fue presenciado el registro por Aquilino desde un principio, además de que Celso que tenía allí su domicilio, estaba detenido en Comisaría por otra causa y no fue llevado a la vivienda objeto del mismo y Aquilino no lo presenció desde un principio.

Afirma también se ha infringido el derecho a la indemnidad de la prueba y en consecuencia a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que las actas de aprehensión aportadas no se hace constar el lugar donde la persona que es interceptada compró la sustancia por lo que no son utilidad y por el tiempo transcurrido entre la intervención y el análisis se ha infringido la cadena de custodia sin poder determinar si la droga incautada es la analizada, que en ocasiones no se corresponde con la que se hace constar en las actas, además de haberse efectuado 13 aprehensiones, apareciendo solamente 7 análisis, añadiendo que no consta acreditada la cadena de custodia, desde la intervención durante la investigación hasta la llegada al organismo que efectúa el análisis, entendiendo que ha transcurrido mucho tiempo y que se han infringido los arts. 334 y 338 de la LECRIM .

El Ministerio Fiscal se opuso a la pretensión de la defensa, en base a que el auto está suficientemente fundado, la Policía hace investigaciones durante tres meses, luego pide la autorización de entrada y registro en domicilio que se efectúa con todas las garantías, consta la asistencia de la Sra. Secretaria del Juzgado y de Aquilino , negando irregularidades en la cadena de custodia, añadiendo que no obstante ello, deberá probarse que no cumplió en el acto del juicio.

En relación a la cuestión suscitada sobre la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio y por tanto la nulidad de la diligencia de entrada y registro por las razones expuestas por la defensa, comenzaremos diciendo que la interdicción de entrada y registro domiciliario sólo admite, pues, tres excepciones constitucionalmente determinadas y establecidas con carácter taxativo: el consentimiento del titular, la existencia de una resolución judicial que la autorice y la producción de un delito flagrante. Se trata, pues, de una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, que, como señala la STC 169/1991 .

Por su parte el art. 558 de la LECRIM , establece en correspondencia con la CE, que la entrada y registro de un particular debe autorizarse siempre en auto fundado.

Sigue diciendo la LECRIM, en el art. 566 que si la entrada y registro se hubieran de hacer en el domicilio de un particular, como es el caso, se notificará el auto a éste; y sin no hubiere sido encontrado en la primera diligencia en busca a su encargado... Dice además el art. 569 de la misma Ley que el registro se realizará en presencia del interesado o de persona que legítimamente le represente. También regula la mentada norma que el registro se practicará siempre a presencia del Secretario del Juzgado que lo hubiere autorizado.

Con base en la regulación legal y la jurisprudencia que la desarrolla, puede decirse que las resoluciones de los tribunales ha venido definiendo el concepto de domicilio en sentido amplio, como espacio objetivamente destinado a vivienda con carácter permanente o transitorio o al ejercicio profesional, lo cual abarca la morada, chabola, caravana, tienda de campaña, habitación de hotel y los despachos profesionales.

La diligencia comporta dos posibles actuaciones. Puede limitarse a la entrada en un domicilio con el fin de identificar o detener a un sospechoso o encausado o, en la mayoría de los casos, ir unida a un registro con el fin de aprehender efectos del delito o que sirvan para esclarecerlo.

La forma en que debe practicarse esta diligencia es, en presencia del titular del domicilio o la persona que le represente y, en su defecto, en presencia de dos testigos.

Debe estar presente el Secretario Judicial o la persona que lo sustituya, quien levantará Acta de lo actuado con las incidencias que se hayan producido y que deberá ser firmada por todos los asistentes.

A).- No obstante lo anterior, abordaremos ahora la alegación de falta de motivación del auto que autoriza la entrada y registro, decir que para resolverla traeremos a colación la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión en este sentido se viene manteniendo que: En este sentido afirma el citado Órgano que el art. 24 de la CE impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate procesal, una resolución fundada en derecho y esta obligación no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de conocimiento o de voluntad del órgano jurisdiccional en un sentido o en otro ( STC. 116/1986 ). Cuando la Constitución -art. 120.3 - y la Ley exigen que se motiven las sentencias imponen que la decisión judicial este precedida por una exposición de los argumentos que la fundamentan. Este razonamiento expreso permite a las partes conocer los motivos por los que su pretendido derecho puede ser restringido o negado, facilitando al tiempo y, en su caso, el control por parte de los órganos judiciales superiores. Pero la exigencia de motivación suficiente es sobre todo una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez, en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, en este sentido podemos citar otras SSTC como las de 18.01.93 , 27.01.94 y otras más recientes como la de 24.10.2.005 . Tiene declarado también el TC que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, no significa, como es lógico, el triunfo de las pretensiones de la parte que está descontenta con la resolución judicial, sino que la sentencia de fondo ha de resolver las pretensiones controvertidas y que se encuentra jurídicamente fundada en los términos que exige la Constitución Española -arts. 24.1 y 120.3 -, es decir que se exige la motivación de las sentencias ( STC 174/87 ), también se ha declarado por el TC que la motivación no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos y que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( STC. 184/88 , 146/90 , 27/92 y 11/95 entre otras).

En el presente caso y de una lectura del auto de 17/02/2012, no puede concluirse que esté falto de motivación, pues explica las razones en que se basa el juzgador para acceder a la entrada y registro de la vivienda, teniendo presente la regulación constitucional y procesal que se ocupan de la inviolabilidad del domicilio y de la realización de la entrada y registro, partiendo de los datos que le proporciona la policía en un extenso oficio que se apoya en numerosas actas de vigilancia del domicilio en cuestión y de abundantes actas de aprehensión de drogas en la vía pública a posibles compradores que acudían al citado domicilio, entendiendo la Sala como hace el juzgador, que atendidas las circunstancias de la investigación, la diligencia acordada era idónea y necesaria para proseguir con la investigación dada la dificultad de poder encontrar sustancia estupefaciente en poder de personas determinadas en la vía pública y proporcionada atendido a lo anterior y a la gravedad del delito que se investigaba, por lo que debe concluirse que contiene los requisitos necesarios de motivación y los demás que establece la Ley para entenderla correctamente fundada.

En consecuencia con lo anterior este alegato de la defensa debe decaer.

B).- Por lo que se refiere a la irregularidades que se afirman en la realización de la entrada y registro en domicilio, podemos comenzar diciendo que en el acta levantada por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva, que estuvo presente en la diligencia mencionada de la vivienda nº NUM017 de la CALLE003 de esta capital, consta que estuvo presente desde el inicio el titular de la misma, es decir, el sr. Aquilino , a la par que interesado en la diligencia, que estaba detenido, además de haber comprobado que era propiedad del mismo y que entraba y salía con asiduidad con su llave, sin que la no presencia de Celso , que podía ocuparla temporalmente para pernoctar sea obstáculo para entender que la diligencia sea nula, cuando está persona no tenía allí su domicilio habitual como han declarado los policías actuantes, cuando afirman que no estaba en condiciones de ser habitada, no se cocinaba en ella, tampoco había alimentos, además de no detectar a través de la vigilancias efectuadas que Celso tuviera allí su residencia y domicilio, además su defensa afirma que ese día estaba detenido en comisaría pero por otros hechos. Además es sintomático que Celso designara otro domicilio cuanto se le recibió declaración en el Juzgado de instrucción por estos hechos. A ello cabe añadir que Aquilino reconoce como afirma la Policía que es el titular de la mentada vivienda y Hilario no consta que tuviera título alguno sobre ella, al menos nada se ha acreditado fehacientemente en este sentido, salvo las manifestaciones del citado y de Celso .

De lo expuesto debe concluirse que se han cumplido en la autorización y realización del registro todos los requisitos legales, puesto que fue autorizado por auto fundado, se practicó en el día acordado a presencia del titular de la vivienda e interesado en el registro a la vista de la investigación que se estaba realizando, al que se le notificó el auto autorizándolo (folio 78), interviniendo el Secretario Judicial del Juzgado que lo autorizó como así quedó constancia en el acta levantada, así como de la identidad de las demás personas que intervinieron, que firmaron todos ellos la diligencia, como así puede verse en el original que obra en las actuaciones, al folio 79, además de especificar la hora de inicio y conclusión, así como el orden en que se hizo y el resultado obtenido.

C).- En cuanto a la infracción del derecho un derecho con todas las garantías y a la indemnidad de la prueba, en relación a las actas de aprehensión de droga y la no acreditación de la cadena de custodia de las sustancias intervenidas en el sentido expuesto más arriba.

Entendemos que en este caso no puede hablarse de nulidad de las mencionadas actas, sino de su eficacia probatoria, que es otra cuestión distinta. Las actas se realizan en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica sobre la Protección de la Seguridad Ciudadana en el art. 25.1, cuando expresa en el número primero que '1. Constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo'.

En resumidas cuentas, los agentes de la Policía que hacen la aprehensión de una sustancia estupefaciente y levantan el acta denuncia, conforme a los requisitos establecidos administrativamente de una infracción legalmente prevista, por lo que no puede hablarse de nulidad en el sentido expresado por la defensa de tres de los acusados.

En lo tocante a lo que se refiere a que no ha quedado determinada la cadena de custodia desde la intervención policial de la sustancia estupefaciente, hasta su análisis, al haber tardado mucho tiempo desde su aprehensión hasta su recepción en el laboratorio.

Sobre la cadena de custodia de la droga y las infracciones de los preceptos de la Ley procesal que argumenta la citada defensa, debemos citar la STS de 04 de julio de 2012 , cuando establece al respecto que: '...1. El recurrente considera que no se analiza el itinerario recorrido por la sustancia y documentación intervenida en el domicilio de Justiniano, hasta la remisión del correspondiente informe pericial, por lo que se ha de llegar a la conclusión de que existió una deficiente custodia policial de la citada sustancia y documentación, no teniéndose la certeza de que el objeto de los informes periciales se refieran a los mismos efectos que se intervinieron en el domicilio del recurrente.

2. El motivo no puede prosperar ya que los artículos que se reputan infringidos se hallan previstos para la inspección ocular o reconocimiento efectuado por el juez instructor ( art. 334 y 338 L.E.Cr .), pero estos preceptos no resultan aplicables cuando el atestado y demás diligencias iniciales de investigación las realiza la policía judicial, que actúa a prevención y bajo las ordenes de jueces y fiscales. La policía judicial, conforme al art. 126 de la Constitución española y 282 L.E.Cr . y ss., tiene entre otros cometidos en las causas que intervienen el de 'recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro....'. Este cometido se refuerza en la L.O. núm. 2 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986 y el Real Decreto 769/1987 de 19 de junio, reformado por el R.D. 54/2002 de 18 de enero que regula la Policía Judicial.

Pero además de todo ello en materia de delitos por tráfico de drogas y estupefacientes nuestras leyes, por razones de seguridad y salubridad, establecen normas especiales sobre depósito de las sustancias tóxicas, que no se depositan en los juzgados y tribunales sino en los Servicios Farmacéuticos de las Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno de las capitales de provincia o Comunidades autónomas'.

Entiende la Sala partiendo de la indicada doctrina y de lo acreditado en las actuaciones que no se ha infringido la cadena de custodia y por ende tampoco existe duda de que la droga incautada luego fue la analizada por el Laboratorio del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla y ello por cuanto que consta en autos la aprehensión de la droga por parte de los agentes en las actas de aprehensión citadas y luego la que se efectuó en la diligencia de entrada y registro en domicilio, que como declaró el Perito que realizó el análisis de esta última (20 papelinas de cocaína), intervenidas el día 22 de febrero y se recibió en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla el día 02 de marzo siguiente, pocos días después mediante entrega de la Policía como dijo el perito y como así consta en el informe analítico que obra al folio 320. En la misma fecha, según los correspondientes informes de análisis unidos a la causa, consta la recepción de la droga incautada en las trece actas de aprehensión que constan en el atestado, que las traslado la policía junto con las incautadas en el registro domiciliario citado, una vez que se terminó la investigación policial, sin perder de vista que todas se referían a la misma investigación, lo que resulta lógico, además de operativo, teniendo en cuenta, además que por su escasa cantidad no provocaba problemas de almacenamiento, durante el transcurso de las diligencias policiales, no cerradas. Tampoco puede perderse de vista que los informes de análisis consta en todos el número de diligencias policiales y las diligencias previas, que coinciden con los del atestado y la diligencias penales abiertas en el Juzgado de Instrucción que se encargaba de la investigación.

Por todo ello, la Sala estima, como ya se ha adelantado, que no hay motivos para concluir que no se ha respetado la cadena de custodia y que la droga aprehendida, entrega en el laboratorio y la analizada no sea la misma, si tenemos en cuenta que la sustancia estupefaciente en cuanto a su clase y pureza es la que resulta de la pericial de su análisis y no la impresión que tenga el agente policial que hace la incautación.

En consecuencia con lo razonado en el acto del juicio y por lo antes argumentado procede rechazar las cuestiones previas articuladas por la defensa de los acusados Aquilino , Hilario y Celso .

TERCERO:El art. 368 del Código Penal castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

La jurisprudencia se ha ocupado de especificar que para que se de el delito se hace necesario un elemento objetivo y otro subjetivo, en este sentido podemos citar la sentencia del TS de 17 de febrero de 2.009 , cuando expresa que: '...En el caso presente en el que se trata de trafico de drogas han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y tratándose de tenencia con destino al tráfico es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico. Respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran'. También puede citarse a este respecto la STS de 18 de marzo de 2010 .

Partiendo de tal regulación y de la jurisprudencia citada, es claro que tales actividades abarcan, pues, la preparación por medios adecuados de los productos, el comercio en general, el ponerlos en condiciones de venta, la compraventa, transmisión, donación, introducción en territorio nacional y demás actividades de tráfico, aunque no se obtenga beneficio económico.

Las sustancias sobre las que recae la actividad han de ser drogas tóxicas o estupefacientes, entre las que se encuentran la cocaína.

Siendo, por tanto, necesario también como elemento característico del delito, el ánimo de tener o traficar con conocimiento de la ilicitud de esta tenencia o almacenamiento y tráfico o comercio. Dolo, conocimiento y voluntariedad que se presume en materia de drogas por ser pública la ilicitud de su tenencia y tráfico. Asimismo, se trata de un delito intencional, como defensa penal de la salud pública comunitaria por el riesgo que supone el tráfico de las sustancias indicadas.

El Tribunal Supremo tiene dicho que la cocaína es sustancia estupefaciente de las causan grave daño a la salud (SS. 02.02.98 , 15.06.99 , 24.07.2.000 , 22.01.2.008 y 03 de febrero de 2.010 , entre otras).

CUARTO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa y partiendo de los hechos probados, podemos decir en cuanto a la conducta de los acusados que en su proceder, concurren los elementos del delito, tanto el objetivo como el subjetivo.

Ha quedado acreditado que en la casa nº NUM017 de la CALLE003 de Huelva, se procedía a la venta de sustancia estupefaciente (cocaína), que vendían a través de la ventana del salón que da a la calle, primero Celso , luego Hilario y Aquilino , este incluso en vía pública junto a la casa, encargándose este último de la organización y supervisión de las ventas. También actuaba Epifanio como 'aguador', para dar aviso de la posible llegada de agentes de policía o bien indicando el lugar de la venta a posibles clientes.

Lo anterior ha quedado acreditado por las declaraciones testificales en juicio de los policías actuantes encargados de las vigilancias desarrolladas a lo largo de varios meses. Se nos dijo como pudieron apreciar desde el principio de su actuación numerosas transacciones entregando Celso primero, luego Hilario y Aquilino , después un pequeño envoltorio con sustancia estupefaciente (paquetilla) a cambio de dinero a través de la ventana del salón que da a la calle, lo que pudieron observar de manera directa, esto se refuerza con la ratificación de las actas de aprehensión en las que consta la intervención de los que comparecieron al juicio (tres a lo sumo), y que tras su análisis se pudo comprobar que se trataba de sustancia estupefaciente y luego en el registro domiciliario se encontraron veinte papelinas de cocaína, como puso de manifiesto el análisis realizado por el laboratorio del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla, ratificado este alijo por el perito y respecto de los demás no se discutió la analítica y su resultado, que se admitió por la defensa según la grabación del juicio antes de la práctica de las pruebas periciales, sino que lo que se criticaba era que correspondieran a las sustancias intervenidas por no constar la cadena de custodia e irregularidades en cuanto a los datos de las actas de aprehensión, cuestiones estas rechazadas por la Sala, teniendo en cuenta además que las interceptaciones se realizaban poco después de la transacción y con seguimiento continuo por parte de los agentes de lo Policía, pertenecientes al Grupo que se encargaba de la investigación.

La sustancia encontrada en la vivienda, preparada en 'paquetillas', era un polvo blanco y como se ha dicho, consistía en cocaína de gran pureza, según ha resultado del análisis llevado a cabo y que obra al folio 320.

En cuanto al elemento subjetivo, todos los acusados sabían que estaban realizando una actividad ilícita de tráfico de estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, en este caso, venta a terceros.

Con todo ello ha quedado destruida la presunción de inocencia que amparaba a la acusada desde el art. 24 de la Constitución Española , al haberse practicado prueba de cargo suficiente a tal fin.

No obstante lo anterior entiende la Sala que la actuación de Epifanio , no es equiparable a los demás acusados, al entender que sus funciones de 'aguador' en el sentido expuesto, pudieran merecer un menor reproche que la que corresponde a los autores, situación atribuible a los demás acusados.

En este sentido podemos citar jurisprudencia del TS, que ha mantenido conforme al art. 368 un criterio extensivo de la autoría, pero no obstante, ocurriendo también que en ciertos casos se ha penado cierta conducta relacionada con estos delitos contra la salud pública como complicidad, a este respecto podemos citar la STS de 17 de febrero de 2.009 cuando expresa que: '...Es cierto que el delito del art. 368 el Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planteada, pues la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta; habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, pero ello como expresa la STS. 547/2006 de 18.5 , desde la obviedad que supone el recordatorio de que por grave que sea el delito de tráfico de drogas --que lo es--, esa gravedad no puede constituirse en argumento para efectuar una interpretación que, de hecho, suponga una derogación de las reglas generales de la participación delictiva.

Siendo así la complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Esta Sala ha calificado de complicidad la acción de aquél que no favoreciendo el trafico, favorece al favorecedor del tráfico, y así la, STS. 7.3.91 calificó como tal la conducta de la esposa que acompañaba a su marido a Bangkok donde éste traía la droga a España, STS. 5.7.93 , acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas, STS. 9.7.97 , mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores, STS. 1430/2002 de 24.7 , llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla, o la de aquella persona que simplemente acompaña a aquella otra que efectúa el transporte, STS. 1371/2004 de 23.11 .

En las STS. 1234/2005 se recuerda que no es fácil establecer unos contornos seguros en las actuaciones, siempre periféricas o de segundo grado, en las que no se crea, ni se traslada, ni se entrega o recibe, ni se posee la droga. Para distinguir la conducta del cómplice de la del cooperador necesario habrá de ponderarse si la actividad auxiliar es indispensable e imprescindible a la luz de las teorías sobre la condictio sine qua non, sobre bienes escasos o sobre el dominio funcional del hecho, no exentas de imperfecciones. Entre los casos concretos de complicidad admitidos podemos citar:

a) la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga el lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación.

d) la recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los 'implicados' con el transportista.

e) el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

f) conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga'.

La prueba testifical practicada en cuanto a los agentes que han depuesto en el plenario, ha puesto de manifiesto que Epifanio indicaba con la mano a personas que se acercaban al lugar, cual era la casa que actuaba como punto de venta, en este caso la que era objeto de vigilancia, o bien, estaba pendiente de que pudieran acercarse al lugar agentes de la autoridad, para advertir al que se dedicaba a la venta en la vivienda, en consecuencia entiende la sala que su actividad puede incardinarse en la complicidad, al realizar funciones secundarias a la distribución a terceros de la sustancia prohibida.

De otra parte, cabe abordar la cuestión planteada por la defensa en vía de informe relativa a que pudiera proceder la aplicación en caso de condena de la menor gravedad que establece el párrafo segundo del art. 368 CP , atendiendo a la cantidad de la droga encontrada y a las circunstancias personales de los acusados.

Esta Sección de la Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular en diversas sentencias, entre las que podemos citar la de 14 de febrero de 2011 y la de 04 de marzo de 2011, expresando esta última en relación al tema que nos ocupa que: '...La Defensa del acusado interesó se le apreciara, en caso de condena, la causa de atenuación prevista por el párrafo segundo del artículo 368 del vigente Código Penal , redactado por el artículo uno (104) de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

A su tenor, «.. los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 ...».

La reforma del 2010 reintrodujo este poder (tan reclamado por la bibliografía especializada e incluso por Acuerdo de 25 de octubre de 2005, del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como recuerda el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 antes citada) de ajuste proporcional o equitativo de la pena básica cuando concurren circunstancias objetivas o personales que reducen la gravedad del injusto o la culpabilidad del autor.

De la buena acogida que mereció esta modificación dan idea los siguientes párrafos de un comentario del alcance:

«... La LO 5/2010 de 22 de junio modifica el precepto aludido en dos aspectos: rebajando, por un lado, de nueve a seis años de prisión el tope máximo de la pena reservada, hasta ahora, para los delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública; a la vez que, por otro, facultando a los tribunales para imponer la pena inferior en grado en determinados supuestos.

Con las modificaciones introducidas por la reforma citada, se acoge, por fin, la doble aspiración tantas veces reclamada en esta materia desde foros tan diversos como lo opinado por los comentaristas a lo establecido por la propia doctrina de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo: conteste con aquellos en la necesidad de introducir en el Código Penal (CP), por una parte, un nuevo escalón que permita salvar el extenso tramo existente hasta la fecha entre los tres años a los nueve años de prisión previstos para las actividades de tráfico de las drogas de mayor nocividad, así como, por otra, la de moderar el rigor desplegado por el legislador autorizando al juzgador la imposición de penas más leves para los supuestos de tráfico de drogas de menor relevancia y entidad.

Como se desprende de la lectura del Preámbulo de la norma, con dichas innovaciones se pretende revitalizar la vigencia del principio de proporcionalidad que debe presidir la aplicación de la Ley, a la vez que se resalta 'por razones de política criminal' la conveniencia de su incorporación, con el fin de dar una respuesta más efectiva a las exigencia punitivas que el tráfico de drogas reclama, así como, a su vez, sortear la corruptela que ha venido comportando el uso desmedido de las herramientas utilizadas tanto por los propios tribunales sentenciadores como por el Ministerio Fiscal, con la propuesta o apoyo a la solicitud de indultos particulares en los supuestos singulares sobre los cuales proyectan su ámbito las modificaciones comentadas.

Es de destacar, en cualquier caso, el acierto de la reforma operada rescatando la filosofía del antiguo art. 344 CP , redactado conforme a la L 44/1971, de 15 de noviembre, que permitía a los jueces degradar la pena cuando las circunstancias personales del autor o del hecho así lo aconsejasen, y que desde cualquier punto de vista, siempre conformó un ejemplo de buen hacer en el oficio de legislar.

En efecto, en reiteradas ocasiones se había venido insistiendo acerca de cómo la ausencia de articulación de cláusulas de flexibilidad en los códigos penales invitaba a llevar a cabo una aplicación rebuscada de los principios rectores que determinaban la ratio de su punición, con la utilización inadecuada de remedios, como el de la 'interpretación restrictiva de los tipos penales' para proceder a la neutralización de la norma en supuestos de insignificancia o irrelevancia de la conducta con el fin de salvar situaciones extremas. Supuestos que, a partir de ahora, con el empleo racional del arbitrio judicial podrán traducirse en una menor aspereza penal en el tratamiento de aquellos casos en los que las circunstancias lo demanden, sin tener que verse abocados los tribunales a compasivas absoluciones, al carecer de otra salida para enervar la severidad de las sanciones previstas de manera indiscriminada para su perpetración.

En este orden, la introducción de una cláusula elástica, como la añadida al texto en el segundo parágrafo del art. 368, posibilitará en adelante atemperar sin rodeos el rigor desplegado hasta la fecha en comportamientos como los del tráfico al pormenor con fines de autofinanciación, en los que la situación del drogadicto sin entidad, para ser amparado por otras causas de atenuación, se vea compelido a la venta ilegal apremiado por la urgencia de su necesidad. Beneficio que podría extenderse a aquellos supuestos en los que su marginalidad o defecto de integración en el medio social hayan determinado, o al menos propiciado, la ejecución de actividades de tráfico de menor relevancia o significación.

Por otro lado, la reforma, en este punto, tras su paso por las cámaras, abandona el carácter excepcional y ocasional propuesto inicialmente en el proyecto para la aplicación de la regla que venía a excluirla en circunstancias normales. Supresión que no deja de ser un acierto, en la medida en que la matización recogida sobre la oportunidad de su aplicación: «los tribunales podrán excepcionalmente imponer la pena inferior» venía a resultar innecesaria por inútil y hasta superflua: al no facilitarse, a su vez, los parámetros ni los patrones de normalidad que deberían conformar la regla general frente a su uso excepcional. Por lo que la aludida advertencia al Juez difícilmente hubiera podido conjurar el «peligro» de que la apreciación de esa excepción hubiera acabado transformándose, en la práctica, en la regla general.

Se trata, en cualquier caso, de una modalidad de discrecionalidad reglada, sometida por tanto a revisión casacional, al comportar necesariamente su aplicación por los tribunales la utilización correcta de juicios de valor para sujetar su arbitrio. Inferencias que a su vez deberán estar fundadas sobre datos objetivos acreditando la concurrencia de los presupuestos imprescindibles para ello. Elementos de juicio, en suma, sobre los que se deberán, además, obligatoriamente fundar la decisión, sin otras limitaciones que el sano ejercicio de la potestad jurisdiccional ( art. 117 Constitución Española ) y de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim .) Condicionamientos, en definitiva, que necesariamente deben confluir en la resolución tanto estimatoria como desestimatoria de la pretensión. Por lo que igualmente habrá de razonarse la denegación, en su caso, de esta forma de atenuación...

...Analizando el tenor del precepto transcrito, se pueden obtener las siguientes conclusiones:

[a] Atribuye a los órganos jurisdiccionales un poder moderador de imponer la pena inferior en grado a las señaladas con carácter general para hechos como el enjuiciado en el caso concreto.

Así, tras individualizar la pena con arreglo a las normas generales y especiales que rigen esta actividad, aguarda todavía un último filtro de proporcionalidad para verificar si la pena establecida de este modo resulta proporcionada a la gravedad objetiva del hecho y a la intensidad de la reprochabilidad del culpable.

Si parece excesiva, atendidos estos parámetros, el órgano jurisdiccional podrá (en realidad, debiera) hacer uso de ese poder e imponer la pena inferior en un grado.

Téngase en cuenta que nada impide extender este poder de ajuste a los casos enunciados en el artículo 369 como tipos cualificados agravados del básico.

[b]El primer término de valoración consiste en la gravedad objetiva del hecho.

A título de ejemplo, caben en este apartado casos de cantidades ínfimas o de pureza que apenas supera el umbral de la toxicidad relevante, a menos que formen parte de una estrategia más amplia de comercialización; de cantidades que sobrepasen en muy poco el umbral de la notoria importancia y ventas aisladas de otras mínimas en entornos especialmente protegidos, que determinan el tratamiento del caso con arreglo al artículo 369; así como, desde otro punto de vista, actitudes de colaboración con los aparatos policial y judicial que no quepan en los términos del artículo 372 .

[c] Las «circunstancias personales del culpable» remiten a factores que reducen la intensidad de su reprochabilidad, cuando el efecto no resulta de la estimación de dos o más atenuantes o de una sola muy cualificada.

Estados de acusada marginación, déficits de adaptación cultural o situaciones similares que, sin caber en una circunstancia atenuante privilegiada, ni siquiera por analogía, pueden producir una reducción de la capacidad de comprensión del alcance de los propios actos o de autocontrol de la conducta pueden ser tratados con arreglo a este parámetro legal.

Habrá que desterrar la idea de que, para hacer uso de este poder judicial de ajuste punitivo, sea preciso que el culpable haya cometido el delito en el caso contemplado como circunstancia atenuante segunda de las enunciadas en el artículo 21 del Código Penal .

Se puede utilizar la facultad de moderación aunque no se trate de un delito «instrumental» cometido para satisfacer inmediatamente la necesidad de la sustancia de la que se es dependiente o consumidor gravemente abusivo, porque el tenor literal del apartado 2 del artículo 368 no lo exige y nada hay que sugiera que este requisito pueda inferirse inequívocamente de su espíritu y finalidad.

En el presente caso, entendemos que no procede hacer uso de esa facultad moderadora en atención a las circunstancias concurrentes, ya que los acusados manejaban sustancias estupefacientes de manera continuada, con multitud de transacciones durante largo tiempo. La pureza de la sustancia tóxica ilícita era considerable según costa en los informes de análisis obrantes en autos y aunque las cantidades no eran voluminosas, debido sobre todo a las precauciones que tomaban los acusados ante una posible intervención policial, sin perder de vista que se trataba de venta al menudeo, como han puesto de manifiesto las vigilancias realizadas, lo que nos permite concluir que no por ello dejaba de tener cierta importancia como actividad de tráfico de estupefacientes, por lo que la aplicación de la atenuación que se pretende por la defensa debe quedar circunscrita a otros casos distintos al presente.

QUINTO: Del delito contra la salud pública, ya definido, son responsables en concepto de autores Aquilino , Hilario Y Celso , por la participación directa y voluntaria que tuvo en su ejecución.

El acusado Epifanio , tuvo una participación en los hechos a título de complicidad.

Se ha planteado por la defensa de Celso , Aquilino y Hilario , la concurrencia en ellos de la eximente del art. 21.1, en relación con los números 1 y 2 del art. 20 del CP , en relación con su dependencia tóxica.

Para resolver la cuestión debemos partir de la regulación legal que cita la defensa en es te sentido traemos a colación lo dispuesto en el art. 21.1 y 2 del Código Penal , cuando expresa (art. 21):

Son circunstancias atenuantes:

1ª) Las causas expresadas en el capitulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

Como complemento de lo anterior dispone el art. 20 1. que 'Están exentos de responsabilidad criminal: El que al tiempo de cometer la infracción criminal a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. Por su parte el número 2 del citado precepto del Código establece que: Están exentos de responsabilidad criminal: 2º) El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

A este respecto existe una consolidada doctrina jurisprudencial del TS, pudiendo citar por todas la sentencia de 27 de diciembre de 2011 , que realiza un profundo análisis de la influencia de la toxicidad en la culpabilidad del sujeto, argumentando a este respecto que: '...La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal EDL1995/16398 , propia atenuante de drogadicción , o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano , cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos :

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal EDL1995/16398 se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación , si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito , ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga , la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 EDJ1999/13530 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta , con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta , precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta , la influencia de la droga , en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP EDL1995/16398 ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 EDJ1997/2140 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas .

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . EDL1995/16398 es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP EDL1995/16398 , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 EDJ2006/109818 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación , no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas , ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes , porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos , ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación , ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas .

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante , sea como eximente , aún incompleta , es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas , sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga .

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo')'.

En este caso y por lo que respecta a Celso , existe en la causa un informe sobre análisis de cabello que nos dice que había consumido cocaína y benzoilecgonina, por la documentación aportada con el informe pericial aportado en el acto del juicio y ratificado en dicho acto, se comprueba que tenía un historial tóxico muy dilatado desde poco después de su adolescencia, y que en la fecha de los hechos era consumidor de 'rebujo o rebujao' (mezcla de heroína y cocaína), así lo dice el perito y el propio interesado en su declaración durante la investigación, lo que se desprende también de que el día 22 de febrero de este año, cuando se produjo su ingreso en prisión presentaba síndrome de abstinencia por deprivación de las sustancias estupefacientes que consumía, así consta en la documentación de prisión obrante en el informe pericial referido a su persona. Todo ello hace que podamos concluir que tenía una importante dependencia a las sustancias tóxicas mencionadas y que la misma le impulsaba a conseguirlas para seguir con su adicción, lo que entendemos perturbaba de manera leve sus facultades intelectivas y volitivas, pero no hasta el punto de hacerle perder de manera total o muy importante su manera de entender y querer, por lo que debe concluirse que procede aplicarle la atenuante del art. 21.2 CP .

En lo que se refiere a Hilario , nos dice en el juicio que ha consumido cocaína y alcohol, pero en fiestas y fin de semana, su historial tóxico no podemos decir que sea demasiado dilatado en el tiempo a juzgar por el comienzo del consumo y su edad, así consta también en las manifestaciones que constan en el informe pericial presentado al inicio del plenario, también ratificado en momento procesal oportuno. El perito recoge en el informe presentado que tiene gran dependencia esas sustancias, pero en el juicio aclaró que más bien era un consumidor de fiestas y fin de semana, como divertimento para 'ir de marcha con los colegas', como así declaró Hilario en dicho acto procesal. No obstante el perito añade que como consecuencia de su minusvalía física (acondroplasia congénita -enanismo-), es causa que ha influido en un trastorno múltiple que padece, por haberse sentido inferior y distinto a los demás, lo que le hace influenciable, afirmando que padece un desarrollo anómalo de la personalidad y de inestabilidad emocional, con trastorno al control de los impulsos. Todo ello lleva a considerar a tiene una dependencia importante los tóxicos y que esto le ha provocado afectación a sus capacidades intelectivas y volitivas.

Entiende la Sala que el informe pericial es inconexo y en cierto modo contradictorio en alguna de sus conclusiones, entendiendo la Sala que no está acreditado que cumpla criterios de dependencia importante a sustancias tóxicas de abuso, por lo arriba expuesto, ni que esté acreditado la afectación psicológica del mentado acusado, que nunca ha estado en tratamiento de deshabituación, tampoco consta tratamiento psicológico o psiquiátrico, por lo que un consumo esporádico de alcohol y cocaína en fiestas y fin de semana, no le hace merecedor de la exención de su culpabilidad, ni siquiera de la atenuación, al entender que no ha quedado suficientemente acreditada la afectación de sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de suceder los hechos a consecuencia de su dependencia tóxica.

Por lo que respecta a Aquilino , se presenta un informe pericial psicológico para acreditar la afectación de sus facultades como consecuencia de su consumo de alcohol y cocaína, argumentando su defensa que esta Sala ya reconoció que tenía afectada su capacidad de autocontrol en otra sentencia de febrero de este año.

Al respecto debe argumentarse que el informe pericial incide en que se trata de una persona que tiene 55 años y que comenzó sus escarceos con la droga cuando tenía 17 consumiendo cannabis, luego a los 20 comienza aprobar la heroína y poco después mezclada con cocaína, ha sido politoxicómano, que ha padecido una grave adicción. Añade que esa adicción le ha provocado una disminución de sus facultades intelectivas y volitivas, con una afectación importante. El trastorno de dependencia a sustancias que padecía, hace que sufra un trastorno de control de impulsos con clara sintomatología paranoide con rasgos psicóticos, sin poder establecer un diagnóstico del mismo. Padece además un síndrome ansioso depresivo y desarrollo anómalo de la personalidad, detectando además una afectación de su capacidad intelectual de probableorigen tóxico. Concluye que la situación desadaptativa en que se encuentra desde el punto de vista de la salud mental, hace que deba continuar con su tratamiento rehabilitador en el mismo centro que lo viene tratando desde 2006, al desprenderse del informe aportado por el mismo que ha normalizado su vida socio familiar (atención a las normas sociales, buena integración en la vida social de la localidad, redes sociales alejadas del consumo, buena relación familiar...),siendo el proceso de deshabituación y rehabilitador sumamente satisfactorio. Añade finalmente que desde el punto de vista psicológico/psiquiátrico, se considera que la psicopatología detectada es inferible al tiempo de suceder los hechos a pesar de que en aquellos tiempos no existía un consumo compulsivo de heroína y cocaína.

No obstante las manifestaciones del perito presentado por la parte, existen en la causa otros informes unidos a aquel procedentes del Centro donde está en rehabilitación -CRUZ ROJA DE HUELVA-, fechados en octubre y noviembre de 2011, este último pocos días antes de comenzar la investigación de esta causa, en el que se dice que desde que inicia el tratamiento en 2006, asiste regularmente a las citas y el resultado de los análisis de orina es negativo a las sustancias antes mencionadas, siendo su trayectoria muy positiva.

Las manifestaciones del acusado en juicio en el sentido de que al cometer los hechos era consumidor de las sustancias heroína/cocaína, son inciertas a la vista de las pruebas practicadas en especial los informes de la Cruz Roja, en los que no hay razones para apreciar ninguna irregularidad, al no tener intereses particulares en al asunto. Y el hecho de que esta Sala en sentencia absolutoria para el acusado de 06/02/2012 , recogiera en los hechos probados referidos a acontecimientos de octubre 2008, que Eugenio era 'consumidor de heroína, cocaína y alcohol de forma que tenía ligeramente afectada su capacidad de autocontrol en cuanto a ese consumo, que mantiene esporádicamente a pesar de haberse sometido a tratamiento', es una situación que no podemos encuadrarla, ni es equiparable a la situación que presentaba al momento de ocurrir los hechos que ahora se juzgan de primeros de diciembre de 2012, (tres años después), por cuanto que en aquella ocasión llevaba en tratamiento de deshabituación dos años y podía comprenderse que tuviera alguna recaída y consumo esporádico, que no es extraño en ciertas fases del tratamiento. Luego, al ocurrir los hechos que nos ocupan, llevaba abstinente mucho tiempo, no consumía al haber conseguido un adecuado control de sus impulsos a través del tratamiento prolongado durante cinco años, así debe concluirse de la prueba paracticada. Por otra parte y respecto a sus padecimientos psicológicos psíquiatricos, que recoge el informe, nada se dice en la documentación aportada, tanto hospitalaria, como del Centro rehabilitador, no consta tratamiento alguno para el síndrome ansioso depresivo que según el informe padece, tampoco para los padecimientos paranoides o psicóticos, además de que el informe recoge que la afectación de sus facultades volitivas puede tener probable origen tóxico, según el perito, probabilidad que no es prueba suficiente a estos efectos, al igual que se recoge que los padecimientos psicológicos/psiquiátricos, no existe un estudio profundo que los evidencie, entendiendo que el informe pericial no contribuye a acreditar la afectación grave que dice tener el acusado, al existir en el mismo razonamientos imprecisos y no suficientemente objetivados por cuanto obra en el mismo y los documentos a él acompañados.

Por lo expuesto debemos concluir que no ha quedado probado que Aquilino , tuviera afectadas ni siquiera levente sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de tóxicos, razón que nos lleva a rechazar la exención y atenuación que se pide por la defensa.

De otra parte procede concluir que Aquilino incurre en la agravante de reincidencia al haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por la Sección Segundo de esta Audiencia Provincial a la pena de tres años, suspendida por auto de 12/09/2006, por lo que atendido lo anterior y lo dispuesto en en el art. 22.8 y 136 del CP ., ese antecedente estaba vigente cuando se cometieron los hechos que han dado lugar a esta causa.

SEXTO: El Código Penal establece en los arts 61 a 72 las reglas para la aplicación de las penas, por lo que teniendo en cuenta tal regulación procede imponer a Aquilino , como autor del delito antes especificado, concurriendo la agravante de reincidencia la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600'00 de euros, con treinta días de arresto personal sustitutorio caso de impago por insolvencia conforme al art. 53.2 y 3 CP , que entendemos proporcionada en relación a la cuantía de la multa, que se encuentra dentro de los parámetros que permite el precepto que castiga el tráfico de drogas. La pena privativa de libertad se determina cuantitativamente en cuanto a su duración en el mínimo legal, teniendo en cuenta que el acusado, aunque se dedicaba al tráfico de manera continuada y con la finalidad exclusiva de obtener beneficio económico, no se aprecia una gravedad en la actividad ilícita que merezca mayor reproche penal.

Al también autor Celso , se le impone la pena de tres años de prisión con la misma accesoria y multa de 400,00 euros con veinte días de arresto personal sustitutorio en caso de impago por insolvencia. Para la determinación de la pena se han tenido en cuenta las mismas razones que en el anterior y además que a pesar de tener antecedentes penales, estos no son computables a efectos de reincidencia, imponiendo la pena privativa de libertad en su grado mínimo a la vista de que se aprecia una circunstancia atenuante.

Por lo que respecta al también autor Hilario , procede imponerle la pena de tres años de prisión con la misma accesoria y multa de 400,00 euros con veinte días de arresto personal sustitutorio en caso de impago por insolvencia. En cuanto a la determinación de la pena privativa de libertad se ha tenido en cuenta las mismas razones que se han especificado en el caso anterior.

Por lo que respecta al acusado Epifanio , la pena que debe imponerse será de un año y seis meses de prisión, con la misma accesoria, con una multa de 200,00 euros, con arresto personal sustitutorio de 10 días en caso de impago por insolvencia, teniendo en cuenta que ha sido considerado como cómplice, lo que hace que conforme al art. 63 CP , la pena a tener en cuenta sea la inferior en grado entendiendo que es ajustada teniendo en cuenta que no estuvo dedicado mucho tiempo a la actuación por la que ha sido condenado y que no tiene antecedentes penales.

En su caso, procede el abono de la prisión preventiva sufrida por los acusados ahora condenados, conforme establece el art. 58 del Código Penal .

SÉPTIMO: Caso de existir costas se entenderán impuestas por iguales partes a los condenados por la infracción criminal cometida en virtud de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

OCTAVO: En cuanto a la responsabilidad civil nada que resolver a la vista de que no hay peticiones de parte en este sentido.

NOVENO: El artículo 374 del Código Penal dispone en su número primero que 'A no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sea, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

El número 2 establece que 'A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes y efectos e instrumentos a que se refiere el párrafo anterior podrán ser aprehendidos y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancia el procedimiento, los bienes, efectos o instrumentos de lícito comercio puedan ser utilizados provisionalmente por la policía judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas.

El número 3 establece que los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarán al Estado.

En aplicación de tal regulación se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida conforme se dispone en el número primero del artículo citado, destrucción que habrá de referirse a la totalidad de la sustancia aprehendida, salvo lo consumido en el análisis por obvias razones.

En cuanto al dinero intervenido a Aquilino ascendente a 70,00 euros, se decreta el comiso y al que se dará el destino que determina la Ley 17/2003 de 29 de mayo.

Vistos los preceptos citados y los arts. 9 , 10 , 24 , 117 , 120.3 de la Constitución , 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales , 2 , 5 , 7 , 11 , y 87 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 1 , 2 , 5 , 7 , 10 , 15 , 19 , 27 , 32 , 33 , 35 , 36 , 37 , 39 , 40 , 42 , 43 , 44 a 60 , 116 del Código Penal , 14 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , 786 , 787 , 788 , 789 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

En atención a todo lo expuesto y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española y el resto del Ordenamiento Jurídico, condenamos a: 1º.- Aquilino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, por el que le imponemos, la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600'00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad, caso de impago por insolvencia.

2º.- Celso , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, por el que le imponemos, la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400'00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días de privación de libertad, caso de impago por insolvencia.

3º.- Hilario , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que le imponemos, la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400'00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días de privación de libertad, caso de impago por insolvencia.

4º.- Epifanio , como cómplice del mismo delito, no concurriendo en él circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, le imponemos la pena de un año y seis meses de prisión con la misma accesoria y multa de 200 euros con diez días de arresto personal sustitutorio en caso de impago por insolvencia.

Las costas de esta instancia se abonaran por los condenados en iguales partes.

Abónese a los antes citados, en su caso, el tiempo de prisión preventiva que han sufrido en esta causa.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, librando los despachos que sean necesarios para que se lleve a cabo la misma, lo que procederá firme que sea esta resolución.

Asimismo, se acuerda el comiso del dinero intervenido ascendente a 70,00 euros, al que se dará el destino que establece la Ley 17/2003 de 29 de mayo.

Líbrese certificación de esta resolución que se unirá a las actuaciones, notificándola a las partes como establece el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así lo pronunciamos y en consecuencia firmamos.

PUBLICACION: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha, siendo leída por el Magistrado ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.