Sentencia Penal Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 424/2013 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 424/2013.

SENTENCIA Nº 000229/2013

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª MARÍA RIVAS DÍAZ DE ANTOÑANA.

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

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En Santander, a veinticuatro de Mayo de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 53/2013, Rollo de Sala Nº 424/2013, por delitos de violencia de género (maltrato de obra y amenazas) y quebrantamiento de condena, contra Roman , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Nistal Herrera y defendido por la Letrada Sra. Villegas Rey, y en situación de prisión provisional por esta causa.

Siendo parte apelante en esta alzada Roman , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Felicidad de Andrés Puerto.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha veintidós de Febrero de dos mil trece , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

Ha quedado acreditado que el acusado Roman , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de violencia de género en sentencia firme de fecha 10.12.2010 y por delito de quebrantamiento y violencia de género por sentencia de fecha 8.9.2011, se le impuso la pena de prohibición de aproximación a la persona y domicilio de Gema a una distancia no inferior a 300 metros así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de 2 años (pena que debía cumplir desde el día 8.9.2011 hasta el día 28.2.2013) y a pesar de los apercibimientos legales y estando en periodo de cumplimiento y conociendo que Gema reside en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Santander, y conociendo su número de teléfono, en fechas recientes se ha puesto en contacto con ella telefónicamente.

No queda probado que el fecha indeterminada del mes de enero se acercase hasta el portal del domicilio de Gema y le propinase un empujón.

Queda probado que el acusado el día 2 de febrero acudió al bar Sotuca situado frente al domicilio de la perjudicada. Queda probado que el acusado acude con asiduidad a los bares situados alrededor del domicilio de la perjudicada no respetando la distancia de 300 metros.

No queda probado que el acusado en alguna ocasión se haya acercado a la perjudicada y le haya dicho que si llamaba a la policía la mataba.

FALLO :

Que debo condenar y condeno a Roman como autor responsable de un delito continuado de Quebrantamiento de condena previsto y penado en los artículos 74 bis y 468.2 del código penal a la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante la condena.

Se acuerda el mantenimiento de la medida de prisión provisional hasta la firmeza de la sentencia.

Debo absolver y absuelvo a Roman de los delitos de violencia de género de los que venía siendo acusado'.

SEGUNDO : Por Roman , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 del mismo (en el Fallo se dice, por error de transcripción, '74 bis'), a la pena de doce meses de prisión y accesoria del artículo 57.2º, y le absuelve de sendos delitos de violencia de género (maltrato de obra del artículo 153.1 y amenazas del artículo 171.4, ambos del Código Penal ).

Recurre la defensa del acusado alegando error en la apreciación de la prueba. Se dice que se ha negado por el acusado haber mantenido contacto telefónico con su ex mujer, y que nunca se ha acercado a ella con intención de quebrantar la prohibición de alejamiento y comunicación. Por otro lado se dice que no existe en el acusado dolo o voluntad de quebrantar la condena, y que lo único que quería era acudir al Bar para jugar la partida y tomar unas cervezas, y que la que se metió en el Bar para ver si estaba el acusado y poder así denunciarle fue la ex esposa. Finalmente, postula la apreciación de una eximente incompleta de embriaguez, y critica el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional.

Se postula por tanto, en primer lugar, la absolución; y subsidiariamente, la condena por un delito no continuado de quebrantamiento de condena con aplicación de la eximente incompleta citada y puesta inmediata en libertad del acusado.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : El recurso no puede prosperar en ninguno de sus pedimentos.

Se dice, en primer lugar, que no hay prueba del quebrantamiento de condena, del que además se dice no es continuado. No puede la Sala compartir esa valoración probatoria que unilateral e interesadamente efectúa la defensa del acusado.

No se controvierte ni discute por ésta que el acusado sabía y conocía de las penas de prohibición de acercamiento y comunicación que le afectaban. No podía ser de otra manera, toda vez que el acusado lo ha reconocido en todo momento, tanto en su declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 44 y 45) como, sobre todo, en el acto del juicio oral (minuto 01:44 del primer DVD, que contiene la grabación de la primera sesión del juicio, afirmación luego reiterada a preguntas de su propia Letrada defensora -minuto 04:40-).

Que el acusado, el día 2 de Febrero de 2013 se encontraba en el interior del Bar 'Sotuca', situado justo enfrente del domicilio de la Sra. Gema , a una distancia de entre 30 y 40 metros (atestado policial, declaración del Agente Nº NUM003 en el juicio -minuto 18:15-), tampoco es cuestión controvertida. El acusado reconoció estar allí tanto en el Juzgado como en el acto del juicio oral (minuto 01:46), y no sólo el día de autos, sino ' todos los días', con la excusa de ' jugar la partida y beber unas cervezas'(minutos 02:32 a 03:00, y 05:05), como si Santander no fuera una ciudad lo suficientemente grande y con el suficiente número de bares para que el acusado necesariamente tenga que ir a ése.

Es evidente que el acusado iba a ese bar con una idea muy concreta: fiscalizar y hostigar a su ex mujer, teniendo visión sobre el portal de ésta. Si no, no tiene explicación que no vaya a beber cerveza o a jugar partidas a otros bares situados en un radio de acción superior a la distancia de acercamiento prohibida en las penas impuestas en las sentencias firmes. El hecho de que acuda precisamente al que está justo enfrente del portal de su ex mujer y a menos de 50 metros de éste lo dice todo sobre el dolo o voluntad del acusado, que, como es sabido, se ha de inferir de hechos externos: Roman sabía y conocía de la prohibición y aún así se la saltó porque le dio la gana, logrando así dos objetivos: por un lado, burlar a la Administración de Justicia con desprecio absoluto a las prohibiciones impuestas y a los apercibimientos efectuados; por otro, hostigar y controlar a su ex mujer, haciéndole la vida imposible.

Los elementos del delito de quebrantamiento de pena de prohibición de aproximarse, previsto en el artículo 468.2 del Código Penal son: 1º) Normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de aproximarse y comunicarse acordada judicialmente; 2º) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3º) Subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Todos estos elementos concurren en el caso de autos de forma patente.

Pero es que incluso manejando la tesis que se esgrime en el recurso, atendiendo a una hipotética concepción del delito del artículo 468.2 del Código Penal como delito de naturaleza pluriofensiva, atacando éste tanto un bien jurídico protegido de naturaleza institucional -el funcionamiento adecuado de la Administración de Justicia- como un bien jurídico protegido de naturaleza personal -la indemnidad física o psíquica de la víctima protegida por la prohibición impuesta al condenado-, en el presente caso, ambos ataques resultan evidentes. Porque no es de recibo decir que se iba al bar -a ese bar- sólo a beber cerveza o a jugar a las cartas. Ya hemos dicho que hay muchos bares en Santander para que el acusado pudiera satisfacer tales pulsiones. La elección de ese concreto bar desvela prístinamente la doble finalidad del autor del delito: burlar a la Justicia y hostigar a su ex mujer. Precisamente por eso tuvo la reacción que tuvo cuando vio entrar a la Policía en el Bar: en un primer momento, al no identificarse cuando el Agente preguntó por Roman , y en un segundo momento, cuando el Agente estaba inquiriendo a la centralita sobre las características físicas del sujeto, al meterse en el cuarto del baño para intentar escabullirse. Que el acusado era plenamente consciente de lo que hacía está fuera de toda duda.

El delito de quebrantamiento de condena, por otro lado, es continuadoporque no sólo se ha vulnerado conscientemente la pena prohibitiva de acercamiento, sino también la pena prohibitiva de comunicación. El acusado en el acto del juicio oral negó haber llamado por teléfono a su ex mujer (minuto 03:30), contradiciéndose palmariamente con lo que antes había dicho en el Juzgado de Instrucción (folios 44 y 45), en presencia del Juez, el Fiscal y las Letradas -entre éstas la suya-: ' que es cierto que ha llamado a la denunciante hace ocho días para tratar con ella un tema ...'. La Sra. Gema , tanto en sede policial, como en el Juzgado de Instrucción, como en el acto del juicio oral, manifestó de forma firme y clara que el acusado la había llamado por teléfono numerosas veces.

Es decir, que sabiendo y conociendo que, por razón de las distintas condenas que le afectaban, no podía ni comunicar con su ex mujer ni acercarse a ella, el acusado incumplió tanto una como otra prohibición, en momentos diferentes y obedeciendo siempre a un plan preconcebido -burlarse de la Justicia y hostigar a su ex mujer-, lo que, sin ningún género de dudas, constituye la continuidad delictiva descrita en el artículo 74.1 del Código Penal .

TERCERO : Se postula la aplicación de una eximente incompleta de embriaguez, en base al dictamen médico-forense evacuado en autos.

La Sala no puede compartir la concurrencia de esa circunstancia, ni como eximente incompleta, ni como simple atenuante analógica.

Como es sabido, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho mismo al que pretenden aplicarse, y en el presente caso no se ha acreditado, siquiera mínimamente, que el acusado, tanto en el momento de efectuar las llamadas telefónicas, como en el momento en que fue sorprendido en el Bar en el que fue detenido, se encontrara en situación de embriaguez, mayor o menor. Todo lo contrario: estaba jugando una partida de cartas, y cuando el Agente preguntó por él, calló y no se identificó -porque era plenamente consciente de lo que hacía, quebrantar una prohibición de acercamiento-; y cuando el Agente pidió a centralita características físicas del imputado, trató de escabullirse metiéndose en el cuarto de baño (declaración del Agente Nº NUM004 , minutos 19:20 a 20:16 del juicio oral). Eso, lo que acredita, es que el acusado estaba perfectamente sobrio, sabía lo que hacía y pretendía evitar su detención a toda costa. Algo incompatible con quien pretende estar tan borracho como para postular una eximente incompleta.

El dictamen médico-forense, por otro lado, nada acredita. Lo único que se dice en él es que, por lo que cuenta el acusado, se puede 'presuponer' -sic- que es consumidor habitual de bebidas alcohólicas, pero nada más. No se le observaron signos de deprivación, ni alteraciones, ni signos de alteración posalcohólica, por lo que tampoco cabe considerar acreditada una situación de alcoholismo crónico.

Es más, ni siquiera la Letrada de la defensa preguntó a los Agentes si el acusado, cuando fue detenido, se encontraba borracho, embriagado o bajo los efectos del alcohol. Lo único que les preguntó es si estaba jugando a las cartas y bebiendo cerveza. Y eso no prueba nada, porque quien va a un bar suele consumir alguna bebida, lo que no significa que necesariamente todo usuario de un bar sea un borracho o tenga sus facultades intelectivas o volitivas afectadas por una ingesta ocasional o puntual.

Ante esta total falta de prueba, no cabe sino rechazar la eximente incompleta que se pide.

CUARTO : Finalmente, y en relación a la medida cautelar de prisión provisional acordada, considerando que con esta sentencia se confirma la de instancia, que pasa a cobrar firmeza, no queda sino mantenerla hasta que con el dictado del auto de firmeza la situación de prisión pase de ser provisional a ser definitiva en cumplimiento de la pena impuesta.

Por otro lado, con la presente sentencia, el acusado pasa a ser reo habitual según el artículo 94 del Código Penal , lo que todavía más fundamenta la absoluta corrección de la medida cautelar en su momento acordada.

QUINTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada, cual es el caso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roman , contra la sentencia de fecha veintidós de Febrero de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CINCO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 53/2013, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Se mantiene la situación personal del acusado, que al cobrar firmeza mediante esta resolución la sentencia de instancia, pasará de ser preso provisional a penado.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.