Sentencia Penal Nº 229/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 66/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 66/2013

D.PREVIAS Nº 3129/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de TERRASSA

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de 2014.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, Presidenta, D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN y D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 66/13, dimanante de las Diligencias Previas nº 3129/2007 de las del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Terrassa, por un delito contra la salud pública, contra Sixto , nacido el NUM000 -76, en República Dominicana, hijo de Coral y Luis Pablo , con NIE nº NUM001 y domiciliado en C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 de Terrassa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Pich Martínez y defendido por el Letrada D. Alejandro Ribó Bonet, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 3129/07, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Terrassa, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 26 de febrero de 2014.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de cuatro años de prisión y multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días y costas, así como el comiso y destino legal para la sustancia y dinero intervenidos.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó su libre absolución y alternativamente la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 00,18 horas del día 1 de diciembre de 2007, el acusado Sixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a la C/ Germà Joaquin de Terrassa, donde contactó con Claudio , al que entregó un envoltorio que contenía cocaína a cambio de una cantidad de dinero no determinada, que recibió de éste. Observada la acción por una dotación policial, los agentes intervinieron, ocupando en poder del comprador este envoltorio y en poder del acusado otro envoltorio, así como la suma de 840 euros, procedentes de transacciones similares. Los envoltorios ocupados una vez analizados resultaron contener cocaína con un peso neto de 1,11 gramos y pureza en cocaína base del 43 %.

La tramitación de esta causa ha permanecido paralizada desde septiembre de 2009 hasta octubre de 2010, desde septiembre 2011 a junio 2012 y desde junio 2013 a febrero 2014, periodo este último en este Tribunal ante la imposibilidad de celebrar el juicio en fecha anterior, por el exceso de señalamientos pendientes de celebrar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

SEGUNDO.- Han quedado los mismos suficientemente acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio, consistente en la declaración de los funcionarios de los Mossos d'Esquadra, que depusieron como testigos, agentes nº NUM004 y NUM005 , quienes explicaron el intercambio que habían presenciado, concretamente, que iban tres agentes en el interior de un coche sin logotipos y vistiendo de paisano, cuando vieron al acusado, al que no conocían, parado en la acera, al que se acercó otra persona, viendo como el primero entregaba una bolsita de plástico blanca y el segundo entregaba dinero, sin poder precisar el orden de esta entrega, interviniendo inmediatamente, ocupando la bolsita entregada al comprador y otra bolsita y una suma de dinero importante al acusado, cuyo importe exacto no recordaban. Ambos agentes explicaron que ese día no habían tenido más intervenciones y que habían consultado el atestado para refrescar la memoria, añadiendo que el tercer agente que les acompañaba habló con una persona que estaba en el interior de un vehículo, quien le dijo que había ido a comprar droga. El agente NUM005 precisó que vio el intercambio a unos cinco o siete metros y que se veía bien, porque había poca gente en la calle.

La naturaleza de cocaína y grado de pureza del contenido de los envoltorios intervenidos ha quedado acreditada por medio de la pericial del Laboratorio Químico de los Mossos d'Esquadra, que no ha sido impugnada.

El testigo Claudio , comprador de la sustancia manifestó que le sonaba la cara del acusado, que en el año 2007 consumía droga, pero que no recordaba nada de los hechos.

El testigo Iván , quien fue identificado en el interior de un vehiculo por los agentes, manifestó haber ido al lugar a comprar droga y creyendo que los agentes eran los vendedores, les hizo luces para que se acercaran. Éstos se identificaron y les explicó que había ido a comprar droga a un sujeto del que solamente tenía un teléfono que no recordaba y que se llamaba Ricardo .

El acusado negó el intercambio que se le imputa, si bien admitió haberse detenido a hablar con otro sujeto que no fue el testigo Claudio , negando que le entregara envoltorio alguno ni que vendiera droga, no recordando que se le interviniera un envoltorio en su poder, aunque reconoció que consumía droga los fines de semana, a razón de medio gramo a la semana. Respecto del dinero intervenido en su poder, dijo que trabajaba en una obra y acababa de cobrarlo.

Debe prevalecer la versión aportada por los agentes, quienes describen un pase de droga, conducta típica, siendo el acusado al que ven entregar la bolsita que la contenía, que un agente describe como de plástico y otro como blanca, conducta que viene corroborada por la incautación de la bolsita al comprador y del dinero intervenido al acusado, de cuyo origen lícito el acusado no ha aportado acreditación de la misma, alegando que trabajaba sin nómina, careciendo en esa fecha de permiso de residencia y trabajo.

Las testificales de los Sres. Claudio y Iván , si bien no reconocen al acusado como el vendedor, lo que suele ser habitual en el caso de consumidores de sustancias estupefacientes respecto de sus proveedores ( a este respecto, el Tribunal Supremo en sentencia nº 821/11 de 21 de julio, Recurso nº 12/11 , sobre la escasa credibilidad que cabe otorgar a sus manifestaciones), corroboran de alguna manera, la versión de los agentes, especialmente el Sr. Iván quien reconoce haber ido al lugar a comprar sustancia estupefaciente, dando la misma versión de su intervención en los hechos, que la que relatan los agentes. El Sr. Claudio tenía menos memoria, dado el tiempo transcurrido, pero admitió que era posible que en aquellas fechas hubiera comprado droga.

En la misma línea que la sentencia citada, las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

La prueba de cargo practicada, que acaba de exponerse, es suficiente y hábil para desvirtuar la presunción de inocencia que protege al acusado, pues la lectura del atestado, para refrescar la memoria, dado el tiempo transcurrido y la semejanza de las múltiples intervenciones que realizan los agentes, no invalida su declaración, cuando la LECR permite a los testigos, en el Art 437 , consultar algún apunte o memoria que contenga datos difíciles de recordar.

TERCERO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

CUARTO.- Procede estimar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21. 6 del CP , en la redacción introducida por la L.O. 5/2010, que resulta más beneficiosa para el reo, que se deriva del indudable retraso en el enjuiciamiento de este proceso, en atención al tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos, diciembre de 2007, hasta la de su enjuiciamiento, febrero 2014, así como los periodos de paralización en la tramitación, que se han relacionado anteriormente, que constan a folios 103 y 105, 143 y 149 y el último en el Rollo de Sala, sin que sean imputables al acusado.

Por ello deberá estarse, para la determinación de la pena, a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del Código Penal , que se concreta en la extensión mínima del párrafo segundo del art. 368 CP , introducido por la L.O. 5/2010, que resulta más beneficioso para el reo, esto es, un año y seis meses de prisión, en atención a la escasa cantidad de droga objeto del delito, las circunstancias personales del reo, sin trabajo estable ni medios de vida, lo que induce a pensar que el tráfico imputado se realizaba para la propia subsistencia y la ausencia de mas datos que evoquen una conducta habitual o profesionalizada de mayor relevancia penal.

No procede la imposición de pena de multa porque no ha quedado acreditado el precio de la droga incautada. No se ha aportado prueba a este respecto, no manifestando los testigos agentes policiales haber visto la entrega de cantidad de dinero concreta ni los demás testigos haber aportado información al respecto. En este sentido STS de 11/01/08, Recurso nº 1429/07 .

QUINTO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la substancia estupefaciente y dinero intervenido, a los que se dará el destino legal, estimando que el dinero ocupado al acusado procede de la venta de sustancias estupefacientes, habida cuenta que el Sr. Sixto no acredita tener trabajo alguno y carecía de permiso de residencia y trabajo en la fecha de los hechos, lo que dificultaba la obtención de empleo, circunstancia que ha sido tomada en consideración en el fundamento anterior a los efectos de aplicar el párrafo segundo del art 368 CP .

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sixto como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, así como a satisfacer las costas procesales, decretándose el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.