Sentencia Penal Nº 229/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4413/2014 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 229/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCION SÉPTIMA.

ROLLO Nº 4413/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9

ASUNTO PENAL Nº 529/13

MAGISTRADOS:

D. Juan Romeo Laguna.

Dª Esperanza Jiménez Mantecón.

Dª Carmen Barrero Rodríguez, ponente.

Dª Ángeles Sáez Elegido.

En la ciudad de Sevilla a 22 de mayo de 2014.

La Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada interpuesto por el procurador Dª María Dolores Viñals Álvarez en representación de Juan . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de diciembre de 2013 el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

'Ha resultado probado y así se declara, que, entre las 17,00 y las 18.00 horas del día 26 de octubre de 2.012, el acusado Juan , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, y actuando de común acuerdo con otros dos individuos, uno de ellos menor de edad y el otro no identificado, tras saltar la valla perimetral de la vivienda situada en Bulevar DIRECCION000 nº NUM000 el término municipal de Gines, Sevilla, propiedad de Gustavo , accedió a su interior, fracturando la cerradura de la puerta de hierro ubicada en la parte trasera de la vivienda y posteriormente una puerta de aluminio.

Una vez dentro se apoderó de un ordenador portátil de la marca Apple Mac y 1.120 euros en efectivo.

Los daños causados en la vivienda han sido tasados pericialmente en 336,80 euros y el ordenador de la marca Apple Mac, sustraído en 887,88 euros.

El perjudicado ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle.

En el momento de ocurrir los hechos el acusado tenía sus facultades volitivas e intelectivas levemente afectadas por la enfermedad que padece.

El acusado Juan está en situación cautelar de prisión provisional desde el día 23 de noviembre de 2.012.

No ha quedado acreditada la participación de Patricio , en los hechos enjuiciados.

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de alteración mental, a la pena de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas procesales.

Y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Patricio del delito de robo con fuerza en casa habitada del que venía siendo acusado en la presente causa declarando de oficio las costas.

Se acuerda mantener la situación de prisión provisional de Juan .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado condenado recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, y designándose ponente a la magistrada Sra. Carmen Barrero Rodríguez.

Tras la oportuna deliberación, la Sala acuerda resolver como a continuación se expone.

Se aceptan expresamente los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la defensa del acusado Juan recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 el día 4 de diciembre de 2013 que le condenó como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada.

Funda su recurso en la existencia de error en la apreciación de la prueba por parte de la magistrada de instancia, con infracción del principio in dubio pro reo y del articulo 24 de la CE . Invoca asimismo infracción del artículo 29 del CP e infracción de los artículos 62 y 63 del CP por indebida graduación de la pena, en relación con el artículo 21.1 y 70 del citado cuerpo legal .

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo tiene establecido en una consolidada jurisprudencia (analizado desde el punto de vista del recurso de casación pero que en buena medida puede ser extrapolable al de apelación), reflejada entre otras en la reciente STS 656/82013 de 22 de julio, lo que sigue:

'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada.'

Habrá de examinarse, por tanto, en el caso de autos sí existe prueba de cargo bastante para el dictado de un fallo condenatorio, sí esa prueba se obtuvo con plenitud de garantías y en condiciones que permitiesen su contradicción y sí ha sido debidamente valorada conforme a criterios lógicos y racionales así como convenientemente justificada.

Debe recordarse, de otra parte, que la Sala, a diferencia de lo que ocurre con el juez a quo, no goza de la ventaja que a éste le da la inmediación con la prueba practicada en el juicio oral; inmediación que le coloca en una mejor situación para evaluar el material probatorio y para ejercer la libre facultad de valoración que le permite el artículo 741 LECR . De ahí que la apreciación llevada a cabo por el Juzgador que ha dispuesto de una percepción sensorial y directa de la práctica de las pruebas, goce de singular autoridad y deba prevalecer y no ser sustituida por una valoración distinta salvo los determinados supuestos a los que se refiere una constante y reiterada jurisprudencia. Podrá ser sustituida, en efecto, cuando: a) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; b) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; c) o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En definitiva, solo cabe revisar en el acto del juicio oral la apreciación hecha por el juez de la prueba practicada en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o de la inmediación que el juez tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador.

La jurisprudencia ha reconducido la apelación, precisamente por ello, a una revisión de la valoración racional, nunca de la percepción sensorial, realizada en la sentencia de instancia, a modo de control de la racionalidad de la motivación en ella expresada (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio ).

TERCERO.- Afirma la parte recurrente que la sentencia impugnada funda la condena en el reconocimiento que del acusado efectuó la testigo Ruth ; reconocimiento que en modo alguno puede constituir prueba de cargo suficiente ni permite entender acreditada su autoría siendo así, de otra parte, que su testimonio incurre en contradicciones con el prestado por su hermano. Niega que el acusado reconociera ante la Guardia Civil haber accedido al interior de la vivienda y entiende que no existe prueba concluyente que permita afirmar la intervención de Juan en el robo perpetrado, por lo que debe operar el principio in dubio pro reo.

No tiene, sin embargo, razón el recurrente cuando realiza esta última afirmación. En su declaración prestada el 23 de noviembre de 2012 ante la Guardia Civil del puesto de Gines, con asistencia letrada ( folio 43 de las actuaciones), Juan , preguntado que ocurrió en la DIRECCION000 nº NUM000 el día 26 de octubre de 2012 manifestó ' que iban él, Candido y otro muchacho que se llama Patricio , saltaron la valla perimetral y entre los tres forzaron la puerta trasera de la vivienda, entraron en la casa Candido y él mismo, quedándose Patricio fuera en la parcela, cogieron dinero que había dentro en una de las habitaciones, en una caja en un armario 800 euros y un ordenador portátil que se encontraba en un cuarto encima de una mesa....'. Afirmó que 'el portátil lo llevó él a Sevilla al Cash Converters de Nervión y allí se lo vendió a un moro en la puerta que le pago 120 euros...'. Ante el juez instructor, de nuevo con asistencia letrada (folio 135 de las actuaciones) Juan manifestó que 'se afirma y ratifica en la declaración prestada en el día de hoy ante la Guardia Civil de Gines, que quiere añadir únicamente que quiere pedir perdón por lo que ha hecho'. Es cierto que en su declaración prestada en el acto del juicio oral - así ha podido comprobarse en la grabación audiovisual de dicho acto- el acusado dice que no ha entrado en esa casa y es más que nunca ha estado en esa calle. No ofrece, sin embargo, ninguna explicación creíble de por qué dijo entonces, hasta en dos ocasiones, lo que más tarde niega, limitándose a decir que los datos que sobre el robo facilitó a la Guardia Civil se los había inventado; que dijo lo que dijo porque 'le daba miedo' 'porque se quería ir a su casa' y que no sabe por qué ante el juez de instrucción se ratificó y pidió perdón, ' creía que lo iban a soltar'.

La magistrada de instancia, con fundamento en la jurisprudencia que invoca y desde la ventaja que la inmediación le confiere, ha otorgado mayor verosimilitud y credibilidad a las declaraciones del acusado prestadas en fase sumarial que a la prestada en el plenario, con argumentos que no son en absoluto ilógicos o arbitrarios y que aparecen suficientemente razonados. Llama desde luego la atención que en su declaración ante la Guardia Civil, ratificada ante el juez de instrucción, el acusado ofrezca detalles del hecho (forma de entrar en la vivienda, objetos sustraídos, dónde se encontraban éstos...) coincidentes con lo realmente sucedido, cuando no solo afirma que no entró en la casa ni estuvo en la calle en que ésta se encuentra sino que ni siquiera 'le sonaba' que hubieran robado un ordenador por esa zona.

La reciente STS Sala 2ª de 25 de marzo de 2014 , en relación con el valor de las declaraciones sumariales, dice lo siguiente:

'Decíamos en la STS 1055/2011, de 18 de febrero entre otras, que ' 1. La cuestión relativa a la posibilidad de valorar como única prueba de cargo las declaraciones de acusados y testigos realizadas ante la policía y no ratificadas, o rectificadas, ante las autoridades judiciales, ha sido examinada en numerosas ocasiones tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional con criterios no siempre coincidentes en su integridad en ambas sedes, aunque la evolución de la jurisprudencia de los dos Tribunales, permite considerar actualmente resuelta la cuestión en el sentido en que luego se dirá ( STC núm. 68/2010 y STS núm. 726/201).

Se ha entendido, como principio, que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, pues no puede negarse todo valor probatorio para cualquier caso a las diligencias sumariales. Sin embargo, como tales excepciones, han de cumplir algunos requisitos o exigencias mínimos y no deben ser extendidas a supuestos distintos.

...

2. Cuando se trata de declaraciones de imputados la cuestión no es muy diferente. Esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la Lecrim , a pesar de su literalidad, en los casos en los que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo, como ya se ha dicho más arriba, ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración del conjunto de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el Juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción, y siempre que la elección, especialmente cuando se opta por la versión sumarial que el Tribunal no ha presenciado con inmediación, venga acompañada en la sentencia de un razonamiento explicativo de la decisión, con valoración expresa de los elementos de corroboración que la justifican. En este sentido la STS núm. 1105/2007 y la STS núm. 577/2008

...

Lo que se deduce de esta doctrina es que en ningún caso el contenido de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo contra el propio imputado por la vía de los art 714 y 730 Lecrim EDL 1882/1 , y solo lo pueden ser aquellas declaraciones prestadas o ratificadas ante el juez de Instrucción'.

El reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado ante el juez instructor, con asistencia letrada, ratificando íntegramente su declaración prestada ante la Guardia Civil, constituye, por tanto y como así entiende la resolución impugnada, prueba de cargo en que fundar una sentencia condenatoria.

Pero es más, a este reconocimiento de los hechos en la forma dicha, se une el testimonio prestado por Ruth en el acto del juicio oral que permite situar, sin duda alguna, al acusado en las inmediaciones de la vivienda objeto del robo en la tarde del día 26 de octubre de 2012 entre las 17,30 y las 18,30 horas, desmintiendo así la afirmación de éste de no haber estado ni siquiera en la calle donde la vivienda se ubica. Y decimos sin duda alguna, por cuanto, como expresa la magistrada de instancia, de nuevo desde la ventaja que la inmediación le otorga, la testigo se manifiesta 'inequívoca y firme' en la identificación que realiza. El examen de las actuaciones y la revisión de la grabación del acto del juicio oral permite, en efecto, comprobar que ya en diligencia de reconocimiento fotográfico realizada ante la Guardia Civil la testigo identificó al ahora recurrente cómo la persona que a la hora y día expresado vio en actitud sospechosa en las inmediaciones de la vivienda objeto del robo. En rueda de reconocimiento ante el juez instructor (folio 225) identificó de nuevo a Juan 'sin ningún género de dudas' como la persona que permaneció en el exterior de la vivienda 'en actitud sospechosa' (folio 218). En el acto del juicio oral, reitera el reconocimiento efectuado. Aclara que en un principio vio a esta persona junto a otra, si bien, tras una breve distracción y al mirar nuevamente, lo vio solo. Estaba enfrente de la casa. Al verla, intento disimular, acercándose a un árbol como para orinar. Al marcharse miró por el espejo retrovisor del vehículo, pudiendo comprobar cómo esta persona comprobaba sí se marchaba o no.

Las contradicciones en la declaración de la testigo a que alude la parte recurrente respecto de la prestada por su hermano ni son tales ni afectan a su núcleo esencial. Que Candido pudiera ver, momentos antes mientras esperaba a su hermana, a tres jóvenes, cuya actitud le infundió sospechas, en la misma calle, en nada resta valor a la declaración prestada por ésta y basta visionar la grabación del juicio para comprobar que también Ruth manifestó que la persona a la que vio 'tenía puesta la capucha' de la prenda que vestía.

Ninguna duda ofrece, finalmente, el hecho de que el robo tuvo lugar en la tarde del día 26 de octubre de 2012. En su declaración prestada en el acto del juicio oral- así ha podido comprobarse en la revisión de la grabación- el Sr. Gustavo manifiesta que se trata de un chalet en el que la familia vive de forma habitual, en temporadas; que le comunicaron los hechos ese mismo día 26 de octubre entre las 20,00 y las 21.00 horas; que su hermana que vive cerca, da una vuelta al chalet todos los días y esa misma noche comprobó el robo. Ninguna razón existe para dudar de la credibilidad del testimonio prestado.

En definitiva la magistrada de instancia ha contado con prueba de cargo suficiente, ante ella practicada con pleno sometimiento al principio de inmediación y la sentencia recurrida detalla las razones que le llevaron a la condena del acusado, sin que quepa apreciar en la valoración probatoria llevada a cabo ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica.

Ninguna vulneración, por tanto, se ha producido ni de la presunción de inocencia ni del principio in dubio pro reo. Como pone de relieve la sentencia de la Sala 2ª del TS de 6 de marzo de 2013 ' Este principio es una regla dirigida al Tribunal sentenciador y tiene como precedente que todo pronunciamiento condenatorio debe alcanzar un juicio de certeza 'más allá de toda duda razonable', de suerte que si tal canon no se alcanza, no llega el Tribunal sentenciador a tal seguridad, debe absolver, por lo que si condena con tales dudas, se vulneraría tal principio en su aspecto procesal que es el alegado.....'.Y no es éste el caso de autos en que la juez sentenciadora, a la vista de los elementos incriminatorios tenidos en cuenta, no expresó ninguna duda ni en cuanto a la realidad del robo ni en cuanto a la autoría del acusado.

CUARTO.-Invoca la parte recurrente infracción del artículo 29 del CP . Afirma que, aun en el supuesto en que se entendiere acreditada la participación en el robo del acusado, la misma nunca lo sería a efectos de autor sino de mero cómplice, atendido el carácter secundario de los actos por él realizados.

Tal motivo de recurso no puede tampoco ser estimado. Olvida que los hechos probados de la sentencia recurrida, aceptados en esta resolución, resultan no solo del testimonio prestado por Ruth sino también, y de manera fundamental, del propio reconocimiento de los hechos que el acusado realizó en su declaración prestada ante el juez instructor, ratificando la prestada ante la Guardia Civil, en la forma a que ya nos hemos referido. Y fue el propio acusado el que en aquellas declaraciones admitió la realización de los actos nucleares del tipo por el que ha sido condenado. La declaración prestada por Ruth en cuanto a la actitud que el acusado presentaba en el preciso momento en que ella lo vio (en actitud sospechosa, en las inmediaciones de la casa) en nada contradice la declaración sumarial del acusado, siendo más que posible que la entrada de éste en la casa se produjera en un momento posterior, una vez hubo comprobado la inexistencia de obstáculos derivados de la presencia de personas que pudieran descubrirle.

QUINTO.- Invoca, finalmente, la parte recurrente infracción de los artículos 66 y 63 del CP , por indebida graduación de la pena, en relación con el articulo 21.1 y 70 del CP . Entiende que debió imponerse la pena inferior en grado por cuanto 'a la atenuante de alteración psíquica se une la patología de drogadicción del artículo 21.1 del CP '.

La sentencia impugnada apreció, en el caso, la atenuante analógica prevista en el artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20.1 del CP y lo hizo con fundamento en argumentos que esta Sala comparte.

La resolución dictada por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía el 23 de junio de 2004 reconoció a Juan un grado de minusvalía del 39% de carácter físico y psíquico. El informe emitido por el médico forense obrante al folio 310 de las actuaciones, tras el reconocimiento de Juan y el examen de la documentación aportada, concluye que éste presenta una historia toxico biográfica compatible con consumo perjudicial de cannabis y cocaína y un retraso mental leve y que su retraso mental leve provoca una disminución muy leve de su capacidad intelectiva y volitiva. En relación con su adicción al consumo de estupefacientes, no consta cual era su estado en la fecha de los hechos, su gravedad ni su incidencia en sus facultades volitivas e intelectivas, más allá de la leve disminución a que, en unión de su retraso mental leve, alude el informe médico forense.

En relación con la toxifrenia, la jurisprudencia del TS ( 1/1997 de 13.3 , 603/97 de 31.3 , 616/97 de 6.4 ), ha entendido que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos en que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica --oligofrenia, psicopatía-- y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

En el caso que examinamos, el médico forense afirma que el acusado 'sabe y distingue lo que está bien de lo que no, sobre todo en hechos de escasa complejidad y elaboración, comprendiendo la ilicitud de los actos que le han sido imputados'.

Conjugando ambos padecimientos y el grado de afectación de las facultades a que alude el informe médico forense, la apreciación de la circunstancia atenuante analógica que aprecia la resolución impugnada se estima ajustada y ha de ser mantenida.

SEXTO.-Sí estima la Sala procedente, en atención a las concretas circunstancias que concurren en el caso, al reconocimiento de los hechos que el acusado realiza en fase sumarial y que, junto al resto de la prueba practicada, ha propiciado su condena y a la concurrencia de una circunstancia atenuante ya expresada, la imposición de la pena mínima de 2 años de prisión, sin que pueda utilizarse para su agravación 'su intervención en distintos delitos contra el patrimonio' que, en su caso, tendrán su correspondiente sanción tras el enjuiciamiento adecuado y las consecuencias que, en su caso, procedan en relación con la ejecución de la pena.

SEPTIMO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Juan contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Sevilla en los autos del Asunto Penal núm 529/2013 la revocamos parcialmente en el solo sentido de imponerle la pena de PRISION DE DOS AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan lo dispuesto en esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente en el día de su fecha. Doy fe.