Sentencia Penal Nº 229/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 287/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2DRR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0005249

Procedimiento Abreviado 287/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6154/2014

La Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 229/2015

Presidenta

D DOÑA PILAR DE PRADA BENGOA

Magistrados

DON CARLOS FRAILE COLOMA

DOÑA MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (Ponente)

En Madrid, a 31 de marzo de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Décimo Quinta de esta Audiencia Provincial el juicio oral nº 287/2015 del Juzgado de Instrucción nº15 de Madrid, seguido contra D. Aureliano , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1976 en Mairena del Alcor (Sevilla), hijo de Conrado y de Camino , y privado de libertad por esta causa desde el 15 de octubre de 2014 hasta la actualidad.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Pilar García-Zubalez García, el acusado don Aureliano , defendido por el letrado don José Ignacio Navarro; siendo ponente la Magistrada doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causan grave daño a la salud en la modalidad de notoria importancia del art. 368 párrafo 1 º y 369.1.5º del Código Penal .

SEGUNDO.-La defensa, en igual trámite, solicitó la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables y de forma subsidiaria se apreciase estado de necesidad.

El acusado don Aureliano con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1976, con antecedentes penales no computables, con anterioridad al día 15 de octubre de 2014, aceptó la propuesta de personas no identificadas, de introducir en España una cantidad de entre dos y dos kilos y medio de cocaína a cambio de 600 euros para sus gastos que le entregaron una vez aceptó dicha propuesta y otros 6000 euros que le serían entregados una vez trajera la droga a España, para lo cual viajó a Brasil.

El día 15 de octubre de 2014, sobre las 16:30 horas llegó al aeropuerto de Madrid Adolfo Suárez-Barajas en el vuelo procedente de Sao Paulo de la compañía TAM portando en una maleta de su propiedad cuarenta y cuatro prendas de vestir y ropa de hogar impregnadas de cocaína, resultando un total de 2.329'68 gramos de cocaína pura que se encontraba impregnada en la ropa de la siguiente forma:

800'4 gramos con una pureza del 16'1%;

271'1 gramos con una pureza del 7'4%;

402'7 gramos con una pureza del 8'4%;

246'7 gramos con una pureza del 11'2%;

640'1 gramos con una pureza del 14'9%;

340'3 gramos con una pureza del 12'9%;

1.192'9 gramos con una pureza del 11'1%;

227'6 gramos con una pureza del 13'1%;

235'6 gramos con una pureza del 14'8%;

413'8 gramos con una pureza del 18%;

347'7 gramos con una pureza del 18'9%;

654'7 gramos con una pureza del 10%;

306'5 gramos con una pureza del 16'1%;

209'8 gramos con una pureza del 12'8%;

222'8 gramos con una pureza del 12'7%;

206'2 gramos con una pureza del 16'3%;

229'6 gramos con una pureza del 16'6%;

218'5 gramos con una pureza del 16'4%;

287'2 gramos con una pureza del 17'5%;

415'2 gramos con una pureza del 8'1%;

508'7 gramos con una pureza del 14'1%;

285 gramos con una pureza del 13'9%;

412'3 gramos con una pureza del 17'8%;

167'1 gramos con una pureza del 7'5%;

165'7 gramos con una pureza del 8'9%;

252 gramos con una pureza del 13'4%;

741'3 gramos con una pureza del 10'4%;

624'7 gramos con una pureza del 5'8%;

386'4 gramos con una pureza del 13'2%;

475'2 gramos con una pureza del 16'2%;

858'8 gramos con una pureza del 7'8%;

666'7 gramos con una pureza del 8'6%;

1.402 gramos con una pureza del 9'7%;

162'5 gramos con una pureza del 15'3%;

326'6 gramos con una pureza del 14'6%;

471'1 gramos con una pureza del 19'7%;

274'6 gramos con una pureza del 17'5%;

260'2 gramos con una pureza del 9%;

475'4 gramos con una pureza del 16'8%;

212'7 gramos con una pureza del 15'1%;

282'6 gramos con una pureza del 13'7%;

502'1 gramos con una pureza del 7'4%;

1.077'3 gramos con una pureza del 10%;

955 gramos con una pureza del 10'3%.

La sustancia estupefaciente ha sido valorada en la cantidad de 127.414'03 euros en su venta al por mayor, e iba destinada a la venta a terceros.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 15 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

En primer lugar, debemos destacar el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, que ha admitido que le ofrecieron el viaje para traer cocaína a cambio de dinero, lo cual aceptó por su precaria situación económica, al tiempo que reconoció que su motivación era exclusivamente económica ya que no es, ni ha sido nunca, consumidor de drogas, alegando que vivía de la prestación de 400 euros y estaba harto de que sus hijos vistieran con ropa usada, habiendo sido condenado por abandono de familia por impago de la prestación de alimentos a sus hijos, por lo que aceptó el encargo sabiendo que tenía que traer entre dos kilos y dos kilos y medio de cocaína y por ello recibiría además de los 600 euros que le entregaron para gastos, otros 6000 euros más cuando entregase la droga.

También dicho porte de cocaína ha sido corroborado por los testigos, Guardias Civiles con identificación NUM002 , NUM003 y NUM004 . Los dos primeros, relataron de forma creíble y asertiva la forma en que se produjo la detención del acusado, tras detectar en la Sala 11 del aeropuerto la maleta, cómo se interceptó al pasajero a la salida de la T4, quién abrió él con sus propias llaves la citada maleta, que reconoció de su propiedad, y de la que se extrajeron las prendas que reconoció como suyas y que en el test que se le practicó dieron positivo a la cocaína. Asimismo explicaron la forma en que se custodiaron y trasportaron las prendas impregnadas de cocaína en bolsas que se sellaron y se metieron en la caja para su ulterior remisión a farmacia. Por otro lado alegaron que se dieron cuenta de que podían venir con cocaína porque desprendían un olor característico y que en total la ropa impregnada de cocaína pesaba 19'500 Kilos.

El Guardia Civil NUM004 fue el encargado de trasladar la droga desde la caja fuerte de la terminal a las dependencias de farmacia manifestando que se encontraban en bolsas precintadas, sin que manipulasen las mismas, limitándose a hacer el porte y firmando el acta de entrega, siéndole exhibida la firma del folio 59 hasta el 63, reconociendo haber firmado la entrega y sin conocer su contenido de las bolsas precintadas. También los técnicos afirmaron que se les entregaron las bolsas precintadas con los precintos íntegros siendo ellos quienes las manipularon.

En cuanto a la cantidad y calidad de la droga, a pesar de haberse cuestionado abiertamente por la defensa, al considerar que del informe documental aportado por los peritos no se habría determinado la cantidad de droga pura, por no quedar claro si la riqueza media incluía los adulterantes (Levamisol), lo que le lleva a solicitar la absolución; tal objeción no puede tener acogida, pues no es cierto que no se haya acreditado la cantidad de cocaína pura. En efecto, a través de las aclaraciones en el plenario, de forma contradictoria, los Peritos de la Inspección de Farmacia, tras prestar juramento del cargo, han sido preguntados extensamente sobre el decomiso 28/14/053190, manifestando que tras recibir todas las prendas íntegras, se llevan al laboratorio para el análisis sólo un trozo o muestra de cada una de las prendas, debidamente identificadas, que es lo que se analiza, de modo que se numera y referencia, de modo que al realizar el análisis no saben si era parte de un pantalón o camiseta, pero puede determinarse la procedencia por la referencia. Esa muestra la generan en el laboratorio, no lo hace la Guardia Civil. Cada una de las 44 partes del alijo eran trozos de telas impregnadas dando como resultado cocaína con la riqueza que indican por tanto cocaína pura, siendo la riqueza media la extrapolación de la riqueza de cocaína de la muestra (pura) a toda la prenda por un simple cálculo de porcentaje. A preguntas de la defensa, aclararon a modo de ejemplo, del mantel impregnado que pesa en total 800 gramos se envía un trozo de 26'1 gramos para el análisis, por tanto el análisis se hace sobre la muestra la cual (incluyendo el tejido y otros adulterantes)contiene el 16'1 % de cocaína (neta), por lo que después se realiza una simple operación matemática para hallar la riqueza media del resto del mantel por contener todo él la misma impregnación, de modo que si el alijo es de 804 gramos y tiene el 16'1% de cocaína, se establece el porcentaje de cocaína pura de toda la prenda en ese mismo porcentaje. Se preguntó por la defensa si no era más cierto que ese 16'1% era el porcentaje de impregnación de cocaína más adulterantes y manifestaron que no, que ese es el porcentaje de cocaína respecto al peso de la muestra, sin contar el adulterante de Levamisol, que está excluido de ese porcentaje, por tanto restando ese 16'1% de cocaína, el resto es el peso del mantel, del adulterante y de todo lo demás que no es cocaína.

Por lo que la impugnación del análisis no puede prosperar, pero, en todo caso, cuestionándose la cantidad exacta, difícilmente podríamos concluir con la absolución una vez ha reconocido el propio acusado que se prestó a portar cocaína a cambio de dinero, reconociendo que iba a traer entre dos kilos y dos kilos y medio, que es precisamente lo que ha sido probado por las pruebas científicas, por lo que iba a cobrar 6.600 euros, por lo que difícilmente puede cuestionarse el tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud. En todo caso, como hemos indicado, a la vista de las aclaraciones de los Peritos, que han afirmado que el porcentaje es de cocaína pura sin adulterantes y sin tener en cuenta el tejido, la prueba suficiente porque aunque se aplicase un porcentaje inferior por un posible error, la cantidad de droga incautada es el triple de la cantidad establecida jurisprudencialmente como notoria importancia, de modo que difícilmente puede prosperar tal cuestionamiento de la modalidad de notoria importancia.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 en la modalidad de grave daño a la salud y notoria importancia por exceder de forma manifiesta los 750 gramos establecidos por la jurisprudencia mantenida del Tribunal Supremo, como hemos mencionado anteriormente.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso el acusado realizó un acto de tráfico, como hemos señalado.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto se ha determinado que es cocaína, según análisis del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (folios 52 a 64 y aclaraciones de los Peritos anteriormente referidos), es una sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación del acusado.

d) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por el acusado tenía como finalidad la venta de la droga para obtener dinero a cambio.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al superar el conjunto de la cocaína intervenida los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre ; 366/2002, de 5 de marzo ; 167/2003, de 30 de enero ; 138/2004, de 20 de febrero ; 723/2005, de 4 de mayo ; 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio ; dado que la cantidad total de cocaína ocupada equivale a 2.329'68 gramos de cocaína pura, por lo que aunque se le aplicase en el sentido más favorable una disminución del 5% por la variación del coeficiente en el resultado de la pureza, superaría dicho límite.

Dicha posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como lo acredita la cantidad de droga intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un escaso período de tiempo y el propio reconocimiento del acusado, de que no es consumidor y que hacía el porte a cambio de dinero.

TERCERO.-Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Aureliano por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aunque la defensa ha solicitado, subsidiariamente para el caso de que no se acordase la absolución, que se aprecie una circunstancia atenuante analógica de estado de necesidad en atención a sus circunstancias personales y la precariedad económica que le llevó a cometer el delito, no podemos apreciarla. Así es cierto que ha acreditado que tiene antecedentes penales por impago de pensiones, resulta difícil justificar la comisión de un delito para evitar otro cuando, como en el presente supuesto, éste supone un grave riesgo a la salud pública. De forma que sin perjuicio de que puedan tenerse en cuenta las circunstancias personales, entre las que destacamos el haber reconocido los hechos, con reconocimiento de la ilicitud de su conducta, no procede apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante invocada.

QUINTO.-La pena a imponer, teniendo muy especialmente en cuenta, como hemos referido anteriormente, que reconoce los hechos y que no tiene antecedentes por delito contra la salud pública, a pesar de la importante cantidad de droga, es la de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 127. 414 euros.

Asimismo se acuerda el comiso de la droga y en su caso dinero ocupados a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEXTO.- Costas.Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Aureliano , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 127. 414 euros, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Se ratifica la prisión provisional.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.