Sentencia Penal Nº 229/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1367/2014 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: Y

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0024361

Procedimiento Abreviado 1367/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2759/2014

SENTENCIA Nº 229/2015

ILMOS. SRES.

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 1367/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, y seguida por el trámite de Diligencias Previas Proc. Abreviado 2759/2014 por el delito de Contra la salud pública, contra:

- Silvio , con Pasaporte nº NUM000 ; nacido el NUM001 /1963 en PORTOVIEJO; hijo de Jose Carlos y de María Angeles .

En prisión por esta causa desde el día 12/05/2014.

Ha estado representado por la Procuradora Dña. LAURA MARTIN GARAY y defendido por Letrado D. ISIDRO YEBENES GADEA.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de la causa el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de Contra la salud pública, de los que consideró responsable, en concepto de autor, al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de siete años y siete meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial de privación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 61.000 €.

Interesó, asimismo, el comiso de de la sustancia estupefaciente y la imposición de costas.

SEGUNDO.-La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, negando la responsabilidad en ningún concepto de delito alguno. Al no haber delito no pueden concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad. Y subsidiariamente y sin que suponga reconocimiento alguno con los hechos por los que se funda la acusación, debe apreciarse la eximente completa de anomalía o alteración psíquica, del articulo 20.1 CP ., y para el caso de que ésta fuera desestimada, la atenuante de anomalía o alteración psíquica, del articulo 21.1 CP . solicitando la libre absolución de su defendido.

Sobre las 3 y cuarto de la tarde del 12 de mayo de 2014 Silvio , de nacionalidad ecuatoriana, y en situación irregular en el territorio español, llegaba al aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid-Barajas en vuelo de la Compañía Aérea Iberia número NUM002 . El pasajero procedía de Ecuador, concretamente de Guayaquil, y traía como equipaje una maleta tipo trolley de la marca AR Star de color negro. En dicha maleta ocultaba una sustancia gelatinosa de aspecto semitransparente, así como dos mantas de juegos para niño de material plástico, que contenían 745,1 gramos y 1.862,2 gramos de cocaína, con una riqueza, respectivamente, de 54,9 y 38,7 % y que el acusado transportaba con destino a su tráfico ilegal. (Es decir, 409.06 gr y 720.67gr respectivamente de cocaína pura, en total 1129.73 gr de cocaína pura. (s.e.u o.)).

La venta al por menor de la cocaína incautada, que es sustancia que causa grave daño a la salud, habría alcanzado en el mercado clandestino un valor total de 60.508,85 euros.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 13-5-2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación.

Los hechos declarados probados, a los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten,el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El delito se ha cometido al participar el acusado en el transporte de la droga (1129,73 gramos de cocaína pura) desde Guayaquil (Ecuador) hasta España, para su distribución en nuestro país. A este respecto, debe tenerse en cuenta que según el Tribunal Supremo la posesión o tenencia en funciones de depositario de la droga con fines de transporte, y el transportemismo, siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría.

Cabe citar, en este sentido, las sentencias 1165/2001, del 13 Junio, que recoge el criterio general , y también las sentencias 300/2009, de 18 de Marzo , y 144/2009, de 16 de Febrero .

El transporte se considera autoría, también, entre otras, en la STS 492/2010 , y 101/2004 , y 93/2010 , y la vigilancia es equiparable a la autoría cuando hay concierto para actuación del ilícito criminal, y distribución de funciones, STS 321/2010 .

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer dos consideraciones.

1.- En primer lugar, que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la saludpública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

2.- La segunda consideración que debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia objeto del delito, así como la cantidad de droga, es la referida a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.5ª (tras la redacción de la L.O. 5/2010 ),a cuyo tenor se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra la circunstancia de que fuere de notoria importanciala cantidad de las citadas sustancias objeto de la conducta a que se refiere el artículo anterior.

A este respecto, debe tenerse en cuenta el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Octubre del año 2011, a cuyo tenor la agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3º del art. 369 (hoy, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 , hay que entender que es el n 5º), se determina respecto de la sustancia básica o tóxica reducida a pureza; en concreto, en relación con los derivados de cocaína y el clorhidrato de cocaína (nieve, perico, esperba), dicho Acuerdo establece que será aplicada la citada agravante a partir de 750 gramos de cocaína pura.

Los hechos se califican de la forma dicha por cuanto ha quedado acreditado a través de la prueba practicada en el acto del Juicio que el acusado, de forma intencional y consciente, se prestó a intervenir en el circuito de introducción de la droga en nuestro país desde Guayaquil (Ecuador) a España, trayendo en su poder 745.1 y 1862.2 gramos de cocaína con una pureza del 54.9 y 38.7%, respectivamente, lo que hace un total de 1129,73 gramos de cocaína pura.

En el presente caso la calificación que debe hacerse de los hechos enjuiciados coincide con la forma antedicha, toda vez que ha quedado acreditado a través de la prueba practicada en el plenario que el acusado Silvio pretendía introducir en territorio español nada menos que más de un kilo de cocaína puro, cuyo precio al por mayor estaba tasado en 60.508 €, para su posterior venta en el mercado clandestino.

SEGUNDO.-Participación y prueba de cargo.

Del delito citado es autor el acusado Silvio , por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa del acusado ha pretendido la aplicación de una eximente incompleta sobre la base de la documental aportada en el plenario, consistente en copia de una resolución del Departamento de Bienestar y Familia, equipo de valoración de adultos de Barcelona (Generalitat de Cataluña). De dicho dictamen facultativo se desprende que el acusado padece trastorno del mecanismo inmunológico por HIV, trastorno de la afectividad; escoliosis; osteoartrosis localizada con limitación funcional de columna; y, por último, trastorno del disco intervertebral de teología degenerativa.

Se le reconoce un grado de discapacidad del 57%, y por factores sociales complementarios el 8%, por lo que el grado de disminución total asciende al 65%.

A instancias de la defensa se practicó también prueba pericial de médico forense de esta propia Audiencia, aunque la propia defensa del acusado en el plenario renunció a introducir dicha pericial en el debate del juicio oral. Sin embargo se refirió el Letrado de la defensa a dicha pericial en su informe. Propiamente no puede tomarse dicha pericial como prueba de cargo, pero si corresponde hacer una breve referencia a su contenido, del que se desprende que a pesar del trastorno de entidad sexual que padece el acusado, trastorno consistente en el deseo de vivir y ser aceptado como miembro del sexo opuesto, no presenta dificultades para testar la realidad ni dificultades en el auto control de sus actos. La motivación de los hechos desde el punto de vista médico no está condicionada por ninguna patología.

Se ha practicado también en el plenario prueba pericial introducida a instancias de la defensa obrante al folio 55 de la causa, pericial consistente en informe médico psiquiátrico realizado por el médico psiquiatra del Centro Penitenciario de Soto del Real. Dicha pericial después de hacer una breve referencia a los antecedentes psiquiátricos de interés del imputado, concluye lo siguiente:

'no se objetiva ninguna merma o disminución de sus capacidades cognitivas o volitivas, así como tampoco patología mental que puede interferir su capacidad de comprensión de sus actos.'

A la vista de ésta última pericial, y a pesar de la insistencia de la defensa en lo contrario, es claro que el Tribunal debe concluir que no puede apreciarse ninguna merma o disminución de la imputabilidad del acusado, por lo que difícilmente puede estimarse la existencia de una circunstancia modificativa de su responsabilidad penal.

Prueba de cargo.

La prueba de cargo practicada en el presente caso ha sido múltiple. En primer lugar, el propio acusado ha reconocido que traía la maleta, aunque negara que conociera cuál era su contenido. A preguntas del Ministerio Fiscal en el plenario incidió en una serie de contradicciones respecto a quien había abonado el importe del vuelo, así como también la fecha del mismo, insistiendo el acusado en el hecho de que la maleta se la había dado un profesor, psicólogo, de un centro sito en Portoviejo, localidad próxima a Guayaquil, Centro de Deshabituación y Asistencia, al que había acudido para saludar a un amigo. En primer lugar el acusado manifestó en el plenario que desconocía el contenido de la maleta, pero a continuación manifestó que la droga la debían haber introducido cuando le dieron la maleta para que la trajera a España, y que también metieron sus propios enseres personales.

Dicha declaración se entiende lógica en el contexto del legítimo ejercicio del derecho a la defensa, pero difícilmente puede admitirse que el acusado se prestara a traer una maleta que le entregó una persona prácticamente desconocida y con contenido que tampoco conocía.

La incautación de la droga consta en la prueba documental, que se reprodujo en el acto del juicio, pero también se practicó en el plenario prueba testifical de los Guardias Civiles con carnet profesional NUM003 y NUM004 . El primero de los testigos manifestó que se encontraba realizando labores de vigilancia en el aeropuerto de Barajas y detectaron una maleta sospechosa por lo que trasladaron la maleta y su pasajero a dependencias, y abrieron la maleta, que estaba envuelta con un film transparente, y dentro vieron una sustancia gelatinosa adherida en la base de la maleta; realizaron la prueba del narcotest, y dio positivo a la cocaína. Realizada la inspección más minuciosa de los objetos que había en su interior, vieron dos mantas musicales de niños que desprendía olor; la rompieron y dentro había algo similar a una esponja que practicada la prueba del narcotest dio positivo a la cocaína. También además de las mantas había una parte de la carcasa de la maleta en la que se escondía también cocaína.

En similares términos declaró el Guardia Civil con carnet profesional NUM004 quien manifestó que sospecharon por el contorno de la maleta de que ésta pudiera llevar sustancia estupefaciente por su tonalidad rara que no era normal, ya que su experiencia les decía que podría contener algo. Se hizo la apertura de la maleta delante de su dueño, y vieron una sustancia gelatinosa que dio positiva a la cocaína dentro de dos mantas de niños, sustancia que desprendía un olor fuerte. Añadió que el acusado les dijo que la maleta era de su propiedad. Hicieron fotografías, que le fueron exhibidas en el juicio y que reconoció como pertenecientes a la maleta en la que se transportaba la cocaína.

El contenido de la prueba pericial de toxicología no ha sido impugnada por las partes por lo que se incorporó al plenario a través de prueba documental, y la incautación de la cocaína consta en los autos, en el propio atestado, como anteriormente se ha manifestado.

En definitiva, se ha practicado prueba de cargo más que suficiente con la declaración del acusado, las dos testificales, y la pericial de toxicología, como para entender que queda acreditada la comisión de un delito contra la salud pública.

CUARTO.- Penalidad.

A) Doctrina General.

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuentey a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3 años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causagrave daño a la salud.

A su vez, el mismo precepto señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causagrave daño a la salud.

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que 'fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. anterior'.

B) Caso enjuiciado.

Por tanto, en el presente caso la pena base señalada al delito oscila entre 6 años y 1 día y 9 años de privación de libertad, por aplicación de las reglas penológicas contenidas en el art. 70 del C. Penal , al concurrir la agravante específica de notoria importancia, en vista de la cantidad de droga que portaba el acusado.

En consecuencia, teniendo en cuenta todas las circunstancias, el Tribunal entiende ajustada a la gravedad del delito cometido por el acusado, la pena mínima, es decir, de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto del valor de la droga, que este caso es de 60.508 €.

Por aplicación del art. 53.3 del C. Penal , no se impone responsabilidad subsidiaria por impago de multa, al tratarse de condena de pena privativa de libertad superior a 5 años.

c) Sustitución de la pena.

El art. 89.1 del C. Penal establece que las penas privativas de libertad inferiores a 6 años, impuestas a extranjero no residente legalmente en España, serán sustituidas en la sentencia por la expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en centro español.

A su vez, para los supuestos de condena a pena de prisión igual o superior a 6 años,se establece que a instancias del Ministerio Fiscal se acordará la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario, o una vez cumplidas las Ÿ partes de la condena (también en este caso salvo que excepcionalmente y de forma motivada se aprecie que la naturaleza del delito justifique el cumplimiento de la condena en centro español).

QUINTO.- Costas.

Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Silvio , como autor de un delito Contra la salud pública, de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y 369. 1 5 del Código Penal del Código Penal , ya calificado, concurriendo la agravante específica de notoria importancia, a la pena de 6 AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓN,con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 61.000 Euros, sin arresto sustitutorio para caso de impago.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente.

Con expresa condena al pago de las costas del proceso.

Abónese, el tiempo que por razón de esta causa ha estado privado de libertad, sino fuera ya de abono en otra.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

COMUNIQUESE esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.