Sentencia Penal Nº 229/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 134/2014 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000134/2014

NIG: 3501731220040001885

Resolución:Sentencia 000229/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000313/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Agapito

Perito Artemio

Perito Carmelo

Perito Carmela

Perito Efrain

Apelante Esperanza Pedro Eduardo Carreras Dominguez Jesus Perez Lopez

Apelante ministerio fiscal

Acusado Geronimo Idoia Maria Mendizabal Caballero Maria Vanessa Guerra Gutierrez

Acusado Jesús Idoia Maria Mendizabal Caballero Maria Vanessa Guerra Gutierrez

Acusado Mauricio Gregorio Fontanilla Olmedo Maria Ascension Alvarez Jimenez

Acusado Prudencio Maria Isabel Naya Nieto

Acusado Nicolasa Guayarmina Nereida Ruiz Suarez

Imputado Teofilo

Resp.civ.directo MAPFRE Jose Avila Cava Maria Vanessa Guerra Gutierrez

Resp.civ.directo SEGUROS LA ESTRELLA Luis Francisco Piñero Artiles Agustin David Travieso Darias

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, catorce de octubre de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 134/2014 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 313/2012 del Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, seguidos por delito contra los derechos de los trabajadores y homicidio imprudente contra don Geronimo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Vanessa Guerra Gutiérrez y defendido por al Abogada doña Idoia Mendizabal Caballero, contra don Jesús , representado por la Procuradora doña Vanessa Guerra Gutiérrez y defendido por la Abogada doña Idoia Mendizabal Caballero, contra don Mauricio , representado por la Procuradora doña Ascensión Álvarez Jiménez y defendido por el Abogado don Gregorio Fontanilla Olmedo, contra don Prudencio , representado por la Procuradora doña María Isabel Naya Nieto y defendido por la Abogada doña Rocío Gil Robles; y contra doña Nicolasa , representada por la procuradora doña Guayarmina Ruiz Suárez y defendida por el Abogado don Luís David Merchán Yuste; en cuya causa, además, han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Luís Estévez Sánchez, en concepto de acusación particular, doña Esperanza , representada por el Procurador don Jesús Pérez López, bajo la dirección jurídica del Abogado don Pedro E. Carreras Domínguez; y, como responsables civiles las entidades MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y RESASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora doña Vanessa Guerra Gutiérrez y defendida por la Abogada doña Idoia Mendizabal Caballero, y GENERALLI SEGUROS, representada por el Procurador don David Travieso Darias y defendida por el Abogado don Luís Piñero Artiles; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, en el Procedimiento Abreviado nº 313/2012, en fecha diecisiete de junio de dos mil trece se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'El 5 de marzo de 2004, mientras los operarios Eugenio y Gaspar limpiaban la zona de acopio de la obra de la planta de Unelco/Endesa en la localidad de Puerto del Rosario, desobedecieron la orden dada por el encargado de obra de Estudio 7 - Luis - de extraer unas planchas metálicas por suelo, colocando las mismas sin sujeción alguna en una carretilla elevadora y, para no esperar a que se quitaran con una grúa unas bombonas de argón que les impedían el paso, decidieron por sí mismos elevar la carga, desplazándose una de las planchas de la uña del elevador y golpeando en su caída contra unas vigas de hierro que se encontraban apostadas para ser pintadas y sujetadas con vigas de madera, sujeción que a la vista del importante golpe recibido resultó ser insuficiente, provocando la caída de dichas vigas metálicas y atrapando a Gaspar que, para indicar la maniobra a su compañero Eugenio , había retirado las cintas de balizamiento que impedían el acceso y se había colocado entre las vigas de hierro. '

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'QUE ABSUELVO a los acusados D. Geronimo , D. Mauricio , D. Prudencio y DÑA. Nicolasa del delito contra los trabajadores en concurso con el delito de homicidio imprudente objeto de la presente causa.

QUE ABSUELVO al acusado D. Jesús del delito contra los trabajadores en concurso con el delito de homicidio imprudente objeto de la presente causa por declararse la prescripción de los mismos respecto de aquél.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Esperanza y por el representante del Ministerio Fiscal, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización del recurso. Admitidos a trámite los recursos se dio traslado de ellos a las demás partes, que los impugnaron.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente, y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Esperanza pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se condene a los acusados en los términos interesados por esa parte, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación:

1º) Quebrantamiento de garantías, por vulneración del derecho artículo 24.1 de la constitución Española , al no haberse obtenido la tutela judicial efectiva del juzgador en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, produciéndose indefensión.

2º) Error en la apreciación de las pruebas, al no hacerse mención en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia determinados extremos relevantes, pese a haber quedado acreditados.

Por su parte, el representante del Ministerio Fiscal pretende que se revoque el pronunciamiento absolutorio respecto de doña Nicolasa y don Prudencio y se acuerde la condena de ambos en los términos interesados en el escrito de acusación del Ministerio Público, de cuatro años de prisión e inhabilitación para realizar las tareas de Técnico de Seguridad y Coordinador de Seguridad, respectivamente, invocando como único motivo de impugnación la existencia de error en la apreciación de las pruebas.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , alegada por la representación procesal de doña Esperanza , conviene hacer una breve reseña a la doctrina jurisprudencia relativa a tal derecho fundamental.

Así, la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 , entre otras, recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ).

En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre , por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , entre otras muchas).

En el supuesto que nos ocupa, el motivo ha de ser rechazado sin especiales argumentaciones, pues al margen de que carece de contenido material, ya que la parte se limita a alegar la vulneración del derecho fundamental sin expresar el hecho determinante de la infracción que se denuncia, la sentencia apelada colma la exigencia contemplada en el artículo 120.3 de motivar las sentencias, cuestión distinta es que las partes, legítimamente, puedan discrepar de los razonamientos de la juzgadora de instancia, discrepancias que son ajenas al referido derecho fundamental, en cuanto afectan al contenido y sentido de la propia decisión judicial y que, por ello, de utilizarse la vía de los recursos, han de hacerse valer mediante la exposición de motivos de fondo o de carácter material.

TERCERO.- Siendo absolutorio el fallo de la sentencia impugnada, y pretendiéndose por los recurrentes que en esta alzada se revoque dicho pronunciamiento absolutorio y se sustituya por un pronunciamiento de condena (respecto de todos los acusados en el caso de la acusación particular y respecto de don Prudencio y doña Nicolasa en el caso del representante del Ministerio Fiscal), conviene citar la doctrina que, siguiendo a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, viene manteniendo el Tribunal Constitucional sobre las restricciones del Tribunal de apelación para revocar determinados pronunciamientos absolutorios y sustituirlos por pronunciamientos de condena cuando ello deriva de la valoración de las pruebas practicadas en la instancia, en especial, las de carácter personal, sometidas al principio de inmediación judicial.

Así, el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que 'es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 ( hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que , a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ) ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (FJ 10).

Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación.'

La doctrina expuesta en la citada sentencia se ha ido consolidando y perfilando. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre , recoge la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:

'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

En definitiva, según la referida doctrina no es posible en apelación revocar una sentencia absolutoria cuando la sentencia condenatoria suponga una modificación de los hechos probados por la sentencia de instancia derivada de una nueva reconsideración de pruebas de carácter personal, por vulnerarse con ello el principio de inmediación y, por ende, el derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

CUARTO.- En apoyo del el error en la apreciación de las prueba denunciado por la representación procesal de doña Esperanza , en síntesis, se alega lo siguiente:

1º) Que la sentencia apelada declara probado que los operarios '....desobedecieron la orden dada por el encargado de obra de Estudio 7 - Luis - de extraer unas planchas metálicas por suelo', sin embargo, don Eugenio en ningún momento manifiesta que la orden fuese sacar las planchas metálicas por suelo, sino simplemente hacer la limpieza y sacarlas de allí, manifestando, tal y como se recoge en la sentencia que 'No le dijeron cómo hacer la operación, solo lo que tenía que llevar y a dónde', y que ' ...Ellos no ponían en duda la instrucción, sólo la cumplían . a ellos solo le daban órdenes y él obedecía', de forma tal que aunque lo deseable hubiese sido llevar las planchas a ras del suelo, el testigo se vio en la necesidad de elevar la carga al existir una jaula de botellas de argón, que no deberían de estar allí, ya que la orden era limpiar la zona, sin cuestionar; que además, en la zona se hallaban almacenadas unas cerchas de hierro cuyo acotamiento y sujeción era insuficiente, de forma tal que cuando una de ellas fue golpeada por las chapas metálicas cayó e hizo caer el resto por efecto domino, quedando atrapado por una de las cerchas el trabajador don Gaspar , provocándole la muerte; sin olvidar que al conductor de la carretilla elevadora no se le dio ningún tipo de instrucción ni cursillo acerca de como manejarla.

2º) Que la Juzgadora no ha tenido en cuenta el acta de infracción 978/04 realizada por el Inspector don Agapito ni el informe del Subinspector don Efrain , quienes ratificaron los ratificaron en el acto del juicio y fueron claros en cuanto a al accidente ocurrido, concluyendo, en el acta de inspección y en el juicio, don Agapito , que las celosías que cayeron estaban ubicadas en un suelo irregular, que los puntales de madera en los que se apoyaban eran insuficientes y que la zona no se encontraba acotada, en tanto que don Efrain señaló que las cerchas no estaban fijadas al suelo, sino colocadas en unos soportes de madera, y que la zona en que estaban almacenadas no estaba delimitada, evidenciando, por tanto, ambos peritos la falta de medidas de seguridad.

3º) Por lo que respecta a los imputados, los Administradores de Estudio 7 y Corpe tratan de eximirse de toda responsabilidad , manifestando que no tienen conocimiento del día a día de la obra, siendo don Geronimo y don Mauricio penalmente responsables, al tener el dominio principal de toda la empresa, y, en cuanto al Coordinador de seguridad y Salud, don Prudencio , y la Técnico de Seguridad, doña Nicolasa , pues pese a que el primero señalase que única función era coordinar los trabajos de las distintas obras y que rara vez se personaba en éstas, los testigos le veían en la obra haciendo fotos, de lo que se desprende que también desarrollaba funciones en materia de seguridad, y que la segunda, a juicio de la parte recurrente fue contratada sin estar capacitada para desarrollar sus funciones, teniendo la titulación de Técnica de Ingeniera Técnica de obras públicas, reconociendo no haber dado en la carrera ninguna asignatura referida a la seguridad y salud en el trabajo, realizando unicamente un curso de cincuenta horas en prevención de riesgos laborales, impartido por Asepeyo, admitiendo en el juicio, que no estaba capacitada para desarrollar esa función y que era una novata, por lo que esa falta de capacitación aumenta la responsabilidad del empresario que la contrató, dada, además, el tamaño e importancia de la obra que se estaba desarrollando en Unelco, con más de 50.000 metros cuadrados, una empresa promotora y varias subcontratas.

4º) Que a lo anterior se une que tanto el Sr. Prudencio como la Sra. Nicolasa fueron negligentes en sus funciones, habiendo manifestado todos los testigos que las cerchas se encontraban en el lugar en el que ocurrió el accidente, después de haber sido colocadas allí porque el lugar en el que inicialmente se encontraban se colocó la zona de acopia de otra subcontrata, traslado que no fue supervisado por los responsables de seguridad y salud, coincidiendo, además, aquéllos en señalar que las cerchas llevaban en la nueva zona de tres a cuatro meses.

Por su parte, el representante del Ministerio Fiscal, en síntesis, justifica el error en la apreciación de las pruebas en lo siguiente:

1.- La sentencia omite que la acusada doña Nicolasa , refiriéndose al supuesto apuntalamiento de las vigas que estaban colocadas en sentido vertical separadas entre sí a una distancia inferior a la de su altura, manifestó que 'seguramente las vi' , pese a que inicialmente dijo no recordarlo, relatando como las vigas -cerchas- estaban bien colocadas.

2.- Que ese reconocimiento de la acusada es fundamental y ha de ser puesto en relación con la declaración del Jefe de Obra don Marcos , quien afirmó que 'por lo que yo sé las celosías llevaban en esa posición tres meses', señalando posteriormente que 'la vigas estaban de canto, verticales', así como con la declaración del encargado de obra don Luis , al afirmar éste que 'las mismas llevaban de dos a tres meses así colocadas'.

3.- La responsabilidad penal de la técnico de seguridad doña Nicolasa deriva de su condición de persona legalmente obligada, que no puede obviar el peligro grave e inminente que - en palabras del Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social don Agapito y del técnico del Instituto Canario de Seguridad Laboral, don Efrain -representa la colocación. en sentido vertical de las vigas separadas entre sí a una distancia inferior a su altura, para cualquier persona que pasase o estuviese por allí y, sin embargo, estuvieron así, al menos, durante dos meses, y que la sentencia apelada exonera de responsabilidad a doña Nicolasa y don Prudencio 'habida cuenta de los factores que desencadenaron el accidente', refiriéndose a la forma de trasladar la carga en la carretilla elevadora que tuvo el operario don Eugenio y que originó que la misma resbalara y golpeara una viga, produciéndose la caída de todas, situación ésta que debió de haber sido prevenida, para lo cual hubiese bastado con la colocación de las vigas en horizontal.

4.- La colocación de las vigas en posición vertical, separadas entre sí a una distancia inferior a su altura, es responsabilidad tanto de doña Nicolasa como de don Prudencio , porque aunque las vigas estuviesen en la zona de acopio, ésta se encontraba a una distancia de la zona de trabajo de unos 'treinta o cuarenta metros', según don Eugenio , o que 'estaban a unos cincuenta metros de la zona de trabajo', según don Marcos , declaraciones que han de ser puestas en relación con las manifestaciones de la propia acusada (que sostiene que visitaba la obra todos los días), con la del propio Jefe de Obra, Sr. Marcos (al manifestar que ' Prudencio es una persona que tiene su oficina en las instalaciones de la obra, que sale a la obra todos los días. Me consta porque yo lo he visto') y con la de don Luis (cuando afirma que 'por la zona de acopio vio a Prudencio y Nicolasa , como coordinadores, había muchos y todos pasaban por la zona de acopio', lo que contradice lo afirmado por don Prudencio de que 'él normalmente estaba en la oficina y no pasaba por la zona de acopio cuando iba a la obra'.

5.- La sentencia apelada da por sentado que la zona de acopio estaba perfectamente señalizada y balizada, cuando el operario don Anibal manifestó que las vigas no tenían nada que las sujetase, tenían que haber estado tumbadas y abajo no había nada, tampoco estaban balizadas. Habitualmente pasaba por ahí, había trozos de madera, pero nada que lo señalizase, lo que coincide con la declaración del trabajador don Elias , quien manifestó que en 'en momentos, según el trabajo, estaban balizadas y otras no', y con las del Inspector de Trabajo don Agapito , al señalar que 'se permitía acceder al trabajador en la zona, no se impedía acceder con la carretilla y el acotamiento y la sujeción era insuficiente', y en cierta medida con lo declarado por la propia acusada, quien manifestó que 'sabía que el plan exigía balizar la zona de rojo, pero la zona está en constante movimiento, es un elemento vivo'.

La Juez de lo Penal expone el contenido de las declaraciones prestadas en el juicio oral por los cinco acusados (don Geronimo - Administrador solidario de la mercantil Estudio 7, empresa contratista-, don Mauricio -Administrador de Corpe, entidad subcontratada por Estudio 7 y a la que pertenecía don Gaspar , trabajador fallecido-, don Prudencio -Coordinador de Seguridad y Salud de Endesa, propietaria de la obra- , doña Nicolasa -Técnico de Seguridad y Calidad de Estudio 7-, y don Jesús -Administrador solidario de Estudio 7-), los testigos don Eugenio (operario que utilizaba la carretilla elevadora y se encontraba con el trabajador fallecido don Gaspar ), don Marcos (Director del Área de Construcción de Estudio 7), el Policía Local de Puerto del Rosario con carné profesional nº NUM000 (que acudió al lugar de los hechos, tras producirse éstos), don Luis (encargado de obra de Estudio 7), don Elias (empleado de Caldererías Indálicas), don Anibal (empleado de una empresa de Almería dedicada a motores de alta tensión), don Lázaro (empleado de Caldererías Indálicas) y los peritos don Agapito (Inspector de Trabajo y autor del acta de inspección NUM001 ) y don Efrain , (Técnico del Instituto Canario de Seguridad Laboral).

Asimismo, la Juez 'a quo', tras citar la normativa y jurisprudencia que entiende resultan de aplicación al delito contra los derechos de los trabajadores objeto de acusación, analiza la posible responsabilidad penal de los acusados, valorando el contenido de sus respectivas declaraciones y otorgándole especial credibilidad a la declaración de doña Nicolasa (Técnica de Seguridad), apreciando, por el contrario, en la declaración del coacusado don Prudencio (Coordinador de Seguridad y Salud de Endesa) y en los testigos don Marcos (Jefe de Obra de Estudio 7) y don Luis (encargado de obra de estudio 7) un claro intentó de descargar las responsabilidades en doña Nicolasa .

Finalmente, la Juez concluye la inexistencia de responsabilidad penal por parte de los acusados. Para llegar a tal conclusión parte del informe emitido por el Inspector de Trabajo don Agapito , de las declaraciones prestadas en el juicio oral por el citado Inspector de Trabajo y el Técnico del Instituto Canario de Seguridad Laboral don Efrain , y tiene en especial consideración el testimonio de don Eugenio , trabajador que, cuando ocurrieron los hechos, acompañaba al trabajador fallecido, don Gaspar , y manejaba la carretilla elevadora. Y, en base a todo ello considera probado que el accidente fue originado, por una parte, por desobedecer los operarios la orden dada, y, por otra, por no sujetar la carga en la carretilla elevadora, y que las vigas de hierro, contra las que golpeó la carga, estaban apostadas y sujetas con vigas de madera, sujeción insuficiente, a la vista del resultado producido, desprendiéndose de esa valoración probatoria que no quedó plenamente acreditado cual de las las distintas empresas contratadas o subcontratadas en la ejecución de la obra las obras era la propietaria de las vigas de hierro, aludiéndose por la juzgadora a que probablemente lo era Caldererías Indálicas (que no ha sido parte en la causa).

Y, en virtud de esa valoración probatoria, la juzgadora de instancia entiende que el falta desenlace se habría producido cuando el trabajador fallecido don Gaspar y don Eugenio trataban de sacar unas planchas, y, en lugar de sacarlas por el suelo, como se les había ordenado, las colocaron, sin sujeción, sobre una carretilla elevadora, manejada por don Eugenio , y, al existir unas jaulas con bombonas de argón que entorpecía el paso, decidieron elevar la carga, la cual cayó y golpeó unas vigas apostadas y sujetas de forma insuficiente, golpeando una de ellas a don Gaspar , quien había quitado las cintas de balizamiento que acotaba la zona y se había situado en dicho lugar para indicar a don Eugenio el recorrido.

Por otra parte, la Juez de lo Penal expone que no se ha infringido la normativa citada por el Ministerio Fiscal, y razona que la elevación de la carga no era la única opción posible y que, además, las vigas de hierro que cayeron sobre don Gaspar al chocar la carga contra ellas, se encontraban en una zona debidamente balizada y señalizada con banderillas de color, para lo cual tiene en consideración el testimonio prestado por un testigo directo de los hechos, y que tuvo una intervención relevante en su desarrollo, el operario don Eugenio , quien, por una parte, manifestó que no le dijeron cómo trasladar las planchas, pero que se le dio la orden de transportar a ras del suelo, optando él por elevar la carga porque era más fácil, en lugar de hacerlo manualmente, e, insistiendo en que el desnivel del terreno propició la caída de la carga, y, por otra parte, el tetsigo reconoció no sólo que la zona en la que estaban las vigas de hierro o cerchas se encontraba acotada, sino, además, que para acceder a ella había que quitar unas cintas, y que 'su compañero se metió entre las cerchas para indicarle el camino'.

Pues bien, conforme a la doctrina constitucional anteriormente expuesta, el error en la apreciación de las pruebas invocado no puede ser acogido, por cuanto la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia deriva de la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, con sujeción a los principios que rige dicho acto, entre ellos el de inmediación, el cual no está al alcance de éste órgano de apelación, y, además, el error en la apreciación de las pruebas invocado tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal se sustenta en distintas de las pruebas personales practicadas en el plenario (bien en declaraciones de algunos de los acusados, bien en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o que, de una u otra forma, tuvieron conocimiento de éstos, bien en las declaraciones periciales del Inspector de Trabajo y del Técnico del Instituto Canario de Seguridad Laboral que prestaron declaración en el juicio oral y realizaron, respectivamente el acta de inspección y un informe de investigación sobre el accidente de trabajo), de modo que a los fines pretendidos por las acusaciones sería necesario revisar la valoración de las pruebas personales efectuada por la Juez 'a quo' y/o proceder a una nueva valoración de algunas de esas pruebas, lo cual, como se ha señalado, está vetado en apelación, pues con ello se vulnerarían los principios de inmediación y contradicción, y, por ende, el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, así como el derecho a la presunción de inocencia de quienes en primera instancia han sido absueltos y que no pueden ser condenados en la alzada sin repetir la vista, lo que en nuestro sistema procesal, entendido como repetición de juicio no es posible, o sin que hayan tenido la posibilidad de asistir a las nuevas pruebas en su caso planteadas.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo analizado.

QUINTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso formulado por la acusación particular, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), declaración que igualmente procede respecto de las costas causadas a instancia del Ministerio Fiscal, dadas las funciones que el artículo 124 de la Constitución Española le atribuye.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Jesús Pérez López , actuando en nombre y representación de doña Esperanza contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de junio de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario , en los autos del Procedimiento Abreviado nº 313/2012, confirmando íntegramente dicha resolución y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al inicio referenciados.