Sentencia Penal Nº 229/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 848/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00229/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEGUNDA DE PONTEVEDRA

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

213100

N.I.G.: 36008 41 2 2008 0100432

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000848 /2015CR

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Carmelo , Eulalio

Procurador/a: D/Dª MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ, PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ

Abogado/a: D/Dª BEATRIZ DACOSTA FREIRE, ROSA MARIA DIAZ HERBELLO

Contra: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 229

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ILMOS/AS SR./SRASPresidente: D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistradas Dª. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, a quince de Octubre de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ, PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, en representación de Carmelo , Eulalio , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000309 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha once de Febrero de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo libremente a D. Eulalio del delito de estafa de que veía siendo acusado, con declaración de oficio de la costas procesales.'

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'UNICO.- Probado y así se declara que en el mes de enero de 2007, el acusado Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Carmelo , convinieron en que este último concertase tres préstamos con otras tantas entidades bancarias, 6.000 euros con el Banco Santander, 6.000 con el BBVA y 9.000 euros con Banco Cetelem, con la finalidad de que su importe fuera entregado al acusado para invertirlo en la apertura de un negocio de hostelería, cosa que sí hizo, asumiendo Eulalio el pago de las cuotas de los préstamos y dando a Carmelo un 20% de los beneficios.

No consta acreditado que Eulalio , en la fecha en que alcanzó tal acuerdo con Carmelo , tuviera el firme propósito o la intención de no abonar las cuotas de los préstamos ni de no hacer partícipe a Carmelo del porcentaje de beneficios pactados.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recursos de apelación que formalizaron exponiendose las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se pasaron a la Magistrada ponente para resolver, previa deliberación.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia absolutoria del juzgado de lo Penal número Uno de los de Pontevedra, formulan sendos recursos de apelación, la parte denunciante alegando como motivo de impugnación el error en la valoración de las pruebas y la parte denunciada absuelta para que sean modificados los hechos probados, alegando como motivos de impugnación el error en la valoración de las pruebas y la infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24 CE .

1.) Recurso de la acusación particular.

El recurso no puede ser estimado. La declaración de hechos probados, no reúne los elementos del delito de estafa pues no recoge, como elemento fáctico que es, el elemento subjetivo que conformaría la culpabilidad, -dado que no existe pena sin dolo o imprudencia - art.5 CP -, consistente en el engaño que debe determinar el acto de disposición por parte de la víctima. Lejos de ello, se precisa en el relato fáctico que no consta acreditado que el acusado, en la fecha en que alcanzó el acuerdo con la supuesta víctima, tuviera el firme propósito o la intención de no abonar las cuotas de los préstamos, ni de no hacer partícipe a ésta del porcentaje de beneficios pactados.

Tal conclusión es alcanzada por el juzgador de instancia, que apreció en la inmediación del plenario el resultado de las pruebas allí practicadas, mediante un proceso valorativo que exterioriza en la fundamentación jurídica con argumentos plenamente ajustados a la lógica y a la razón, sin que se aprecie en ello tacha alguna.

Al encontrarnos ante un pronunciamiento absolutorio, cuya revocación se pretende por otro de condena, ha de partirse de la doctrina constitucional nacida con la Sentencia del Pleno del TC de 167/2002 de 18-09-2002 conforme a la cual si la absolución se basa en la apreciación de las pruebas, no puede el tribunal ad quem, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas (testifícales, periciales, declaraciones de acusados) es exigible la inmediación y la contradicción.

La STC 258/2007, de 18 de diciembre de 2007 entre otras muchas, reitera tal doctrina en toda su integridad recogiendo que: ['... Este Tribunal, en una jurisprudencia iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 15/2007 y 29/2007, de 12 de febrero , o 142/2007, de 18 de junio ), ha señalado que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ]

La anterior doctrina es de plena aplicación a este caso en el que, el pronunciamiento de condena interesado en el recurso ha de pasar por una modificación de los hechos que se declaran probados, para introducir en ellos como elemento fáctico que es, el elemento doloso expresamente descartado en dicho relato, lo que requeriría una nueva valoración de pruebas de carácter personal como las declaraciones de las partes, vetada a este Tribunal de apelación por falta de inmediación en su práctica.

Tampoco cabe su repetición en una nueva vista ante este Tribunal de apelación, dado que no resulta legalmente posible porque la ley no contempla dicha posibilidad. Como dice la STS 5679/2012 , en línea con la doctrina actual del TEDH ['.. no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del artículo 790.3 LECr , no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia']

Y concluye...['Por consiguiente, aunque en el fundamento primero de esta sentencia se ha razonado que convergen en este caso, a tenor de la premisa fáctica, los elementos objetivos del delito de alzamiento de bienes y también que incluso, mediante un juicio de inferencia todo aparenta que también se da el elemento subjetivo del referido tipo penal, esta última convicción no se puede plasmar en esta instancia debido a los requisitos procesales que viene exigiendo la doctrina jurisprudencial del TEDH y del TC con respecto a los principios de contradicción e inmediación y al derecho fundamental a la defensa'.]

En el mismo sentido, la STS del 04 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4331/2013 ) recuerda que la imposibilidad de revisar en casación una sentencia absolutoria por razones probatorias, alcanza a los aspectos fácticos de los elementos subjetivos (Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 19/12/2012), recogiendo: [' no cabe un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso frente a una sentencia absolutoria por razones de prueba, sin conferir previamente audiencia personalmente al afectado. (....). No cabe variar el juicio histórico ( incluidos sus aspectos subjetivos) para provocar la condena o agravarla, sin un examen directo y personal de los acusados y, en ciertos casos, testigos, en un debate público en el que se respete la contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre , FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre , FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre , FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero , FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril , FJ 3 ;118/2003, de 16 de junio , FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre , FJ 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre , FJ 3 ;4/2004, de 16 de enero , FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero , FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero , FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo , FJ 6 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2, entre muchas otras).(....) La reevaluación de la prueba personal exige inmediación y la nueva deducción distinta de la efectuada por el Tribunal de instancia sobre la existencia de dolo o de cualquier otro elemento subjetivo, impone ineludiblemente como paso previo la audiencia directa y personal del acusado.En la referida STEDH de 27 de noviembre de 2012 leemos: 'el Tribunal Supremo se pronunció sobre circunstancias subjetivas que le concernían (ver Lacadena Calero, citada, ap. 39)', por lo que 'las cuestiones que deben ser examinadas por el Tribunal Supremo necesitan la valoración directa del testimonio del imputado , incluso de otros testigos (ver Lacadena Calero, ap. 46, y Serrano Contreras, ap. 39, citadas) '. La declaración del acusado se configura como prueba de naturaleza personal ( STC 142/2011 , FJ 4), y como un medio para que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción. Pero es algo más: es también un derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal. En tal dirección la STC 135/2011, de 12 de septiembre , FJ 2, indicaba que el derecho a ser oído del acusado tiene carácter personalísimo.']

En consecuencia, el pronunciamiento absolutorio resulta irrevisable, sin que pueda afirmarse, como pretende la parte recurrente, la existencia del engaño del mero incumplimiento por el acusado de aquello a lo que se comprometió en el acuerdo alcanzado, pues, tan genérica inferencia criminalizaría cualquier tipo de incumplimiento contractual.

2.)- Recurso de la parte acusada.-

El acusado absuelto recurre la sentencia para que sean modificados los hechos probados en cuanto se afirma en ellos, la existencia de un acuerdo entre las partes en los términos y con las consecuencias que se refieren.

Alega, en primer lugar, que pese a ser absolutoria la sentencia, ostenta un interés legítimo en el recurso de apelación porque tal declaración de hechos probados, pudiera ser utilizada en un eventual proceso civil posterior. Este Tribunal no desconoce algunos pronunciamientos del TS como el contenido en la STS TS, Penal sección 1 del 29 de mayo de 2009 ( ROJ: STS 3847/2009 - ECLI:ES:TS:2009:3847) que afirma en el acusado absuelto, ese interés conformador de la legitimación ad causam para recurrir, (en casación) en los siguientes términos: ' En principio, es indudable que el acusado absuelto carece de legitimación para interponer recurso de casación contra la sentencia que le absuelve de la acusación formulada contra él, por cuanto lógicamente carece de interés legítimo para ello, pese al tenor literal del art. 854 de la LECrim en el que se establece que 'podrán interponer el recurso de casación: el Ministerio Fiscal, los que hayan sido parte en los juicios criminales, los que sin haberlo sido resulten condenados en la sentencia, y los herederos de unos y otros'. Sin embargo, es preciso reconocer que si la sentencia absolutoria fuese recurrida por alguna de las partes acusadoras y el acusado absuelto estima fundadamente que la sentencia recurrida -es decir, la absolutoria- carece de una fundamentación consistente, por haber desechado alguna tesis exculpatoria de la defensa, que se considera más fundada, o no se hubiere pronunciado sobre alguna cuestión obstativa del enjuiciamiento cuestionado (prescripción, denegación de pruebas, incongruencia omisiva, etc.), es indudable que, en tales supuestos, no podría cerrarse la puerta a un posible recurso de casación del acusado absuelto, pues se vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), al no poder afirmarse de forma incontestable que dicho acusado carecería, en tal caso, de un interés legítimo para impugnar la sentencia de instancia, por cuanto podría causársele una verdadera indefensión constitucionalmente proscrita ( art. 24.1 CE ).'

Pero la sentencia que se cita también añade: ' Mas, dicho esto, es preciso decir también que, desestimados todos los motivos del recurso de casación interpuesto por la acusación particular contra la sentencia absolutoria de la instancia, el acusado absuelto carece de interés legítimo para que este Tribunal se pronuncie sobre el recurso cuestionado'.

Así pues, en el presente caso, pese a que la acusación particular formuló recurso contra la sentencia absolutoria para solicitar un pronunciamiento de condena, dicho recurso no tenía posibilidad de prosperar sin quebrar las garantías del derecho al proceso justo, conforme a la consolidada doctrina constitucional que hemos citado. Ello, unido a que, efectivamente y por la observancia de tales garantías, el recurso de la acusación es totalmente desestimado, lleva a concluir que el acusado absuelto carece de interés legítimo para que nos pronunciemos ahora sobre su recurso y más aún cuando su impugnación no se plantea en términos de que la sentencia de instancia ' carece de una fundamentación consistente, por haber desechado alguna tesis exculpatoria de la defensa, que se considera más fundada, o no se ha pronunciado sobre alguna cuestión obstativa del enjuiciamiento cuestionado (prescripción, denegación de pruebas, incongruencia omisiva, etc.),sino que se alega el error de valoración de las pruebas, por la credibilidad que el juzgador atribuye al testimonio de la parte denunciante; objeción que no tiene en cuenta que también el testigo Sr. Miguel , avala la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.-Por todo lo expuesto los recursos deben ser desestimados, sin que existan méritos para efectuar un especial pronunciamiento en costas de la apelación.

Fallo

Se Desestiman los recursos de apelacióninterpuestos por las representaciones de los apelantes Carmelo y Eulalio contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra en el PA 309/2014 confirmandola sentencia, sin pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.