Sentencia Penal Nº 229/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 50/2016 de 06 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: Fausto

Procedimiento:Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000050/2016-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000335/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Instructor

Apelante Fausto

Abogado JAIME ANDRES BAÑON GRACIA

Procurador ANA REDONDO GONZALEZ

Apelado/s MINISTERIO FISCAL y Santiaga

Abogado SARA M ª FERNNADEZ TIMOR

Procurador ALICIA CLIMENT ARNAU

SENTENCIA Nº 229/16

ILTMOS. SRES.:

D. JOSE A DURA CARRILLO

LÓPEZ LORENZO VIRTUDES

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

En la ciudad de Alicante, a Seis de mayo de 2016.

LaSección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presenterecurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº , de fecha pronunciada por el Ilmo. Magistrado-Juez delJUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000335/2015, habiendo actuado como parte apelante Fausto , representado por el Procurador Sr.a. REDONDO GONZALEZ, ANA y dirigido por el Letrado Sr.a BAÑON GRACIA, JAIME ANDRES, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL y Santiaga representado por el Procurador Sr.a. ALICIA CLIMENT ARNAU y dirigido por el Letrado Sra SARA M ª FERNNADEZ TIMOR

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente:PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicantedictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2015 , firme por conformidad en la misma fecha,imponiendo al hoy acusado D. Fausto la prohibición de aproximación a su ex pareja Dª Santiaga y la prohibición de comunicación con ella por tiempo de un año (procedimientoejecutoria 182/2015), penas que extendían suv igencia desde 31 de marzo de 2015 hasta 9 de marzo de 2016).

SEGUNDO.-Son hechos probados de dicha sentencia que «el día 11 de marzo de 2015, alrededor de las 16.00 horas de la tarde, el acusado, pese a no poder hacerlo en virtud de sentencia firme de fecha 24 julio 2015 , dictada por el Juzgadode Instrucción nº4 de Elda (Alicante), en el curso de las Diligencias Urgentes nº 131/2014, se acercó a Santiaga , cuando esta se encontraba en una cafetería de la calle Emérito Maestre de Elda (Alicante), dirigiéndose a la misma con expresiones tales como 'eres una puta, una zorra, una vendida, te has acostado con medio pueblo'. Acto seguido, el acusado le sujetó fuertemente la cabeza y le propinó un mordisco en la parte superior de la misma, a la vez que le pellizcaba el rostro, arrebatándole a Santiaga las gafas de sol que portaba, las cuales se llevó y rompió. A consecuencia de los hechos, Santiaga sufrió unos desperfectos en las gafas de su propiedad valorados en 201,48 euros, y al mismo tiempo experimentó un menoscabo corporal consistente en erosión en región mandibular en hemicara derecha, que precisó para su sanidad de una sola asistencia facultativa, sin tratamiento adicional, y de un total de 4 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales hasta su total recuperación, sin secuelas.»

TERCERO.-En fechas 28, 29, 30 y 31 de julio y 1 de agosto de 2015, vigentes dichas prohibiciones y con conocimiento de las mismas, el acusado, a través del teléfono de su madre, envió numerosos mensajes al móvil de Dª Santiaga , en varios de los cuales la llamaba zorra, fea, gorda, narizona, puta, asquerosa, putita.

Segundo.-ElFALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Condeno a D. Fausto , como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, a la pena de

prisión de NUEVE (9) meses y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Y, como autor de un delito leve continuado de injurias, a las penas de

DIECIOCHO (18)días de trabajos en beneficio de la comunidad,

prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Dª Santiaga tiempo de SEIS (6) meses y

prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo;

Yal pago de las costas, sin incluir las correspondientes a la acusación particular.

'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Fausto el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día cinco de mayo del 2016 .

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/aD/Dª. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr . Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Alicante por la que condena a Fausto como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena y de un delito leve continuado de injurias , se alza el acusado solicitando se dicte sentencia por la que se absuelva del delito por el que se le acusa con todos los pronunciamiento favorables.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, y a la acusación particular se opusieron al mismo e interesaron su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada.

El derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, consagrado en el principio 'non bis in idem ', constituye una de las garantías del acusado reconocida en el ap. 1 del art. 24 de la CE , y que es proclamada también en el ap. 7 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, que forma parte de nuestro ordenamiento, según lo dispuesto en el ap. 1 del art. 96 de nuestra CE . STS Sala 2ª, S 12-2-2014 , Tribunal Supremo Sala 2ª, S 19-11-2015

Los hechos por los que el penado ha sido juzgado en esta causa , juicio oral 335/15, no coinciden con los hechos por los que fue juzgado y condenado por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante y que terminó por sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 en el procedimiento juicio rápido 167/15 firme por conformidad y en la que se impuso al hoy acusado la prohibición de comunicación con Santiaga por tiempo de un año (procedimiento ejecutoria 182/2015), pena que extendía su vigencia desde 31 de marzo de 2015 hasta 9 de marzo de 2016 y cuyo quebranto por el acusado los días 28 , 29 , 30 y 31 de julio y 1 de agosto de 2015 es lo que ha sido objeto de enjuiciamiento en el procedimiento del que este rollo trae causa .

El Juzgado de lo Penal n º 6 de Alicante ha enjuiciado y condenado a Fausto por unos hechos ocurridosen fecha 11 de marzo de 2015, alrededor de las 16.00 horas de la tarde, cuando el acusado seacercóa Santiaga , cuando esta se encontraba en una cafetería de la calle Emérito Maestre de Elda (Alicante), dirigiéndose a la misma con expresiones tales como 'eres una puta, una zorra, una vendida, te has acostado con medio pueblo' pese a no poder aproximarse a la misma en virtud de sentencia firme de fecha 24 julio 2015 , dictada por el Juzgadode Instrucción nº4 de Elda (Alicante), en el curso de las Diligencias Urgentes nº 131/2014 y le sujetó fuertemente la cabeza y le propinó un mordisco en la parte superior de la misma, a la vez que le pellizcaba el rostro, arrebatándole a Santiaga las gafas de sol que portaba, las cuales se llevó y rompió. .

El Juzgado de lo penal n º 2 de Alicante enjuició y condenó a Fausto porque en fechas 28, 29, 30 y 31 de julio y 1 de agosto de 2015, vigentes las prohibiciones de aproximación y comunicacin impuestas por sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 en el procedimiento juicio rápido 167/15 del Juzgado de lo penal n º 6 de Alicante y con conocimiento de las mismas, el acusado, a través del teléfono de su madre, envió numerosos mensajes al móvil de Dª Santiaga , en varios de los cuales la llamaba zorra, fea, gorda, narizona, puta, asquerosa, putita, vulnerando la prohibición de comunicación .

Lo que hace el Juzgador , ante la confusión de la defensa , es trasladar a los hechos probados de la sentencia recaída en las presentes actuaciones los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo penal n º 6 de Alicante donse se le impuso al acusado la pena de prohición de comunicación , que ahora se vulnera , y en la que a Fausto se le condenó por vulnerar no solo la prohibición de comunicación sino también la aproximación y por insultos verbales cara a cara y no por mensajes de teléfono como en el supuesto que ahora se revisa .

Los hechos de uno y otro procedimiento son distintos . No existe así vulneración del principio 'non bis in idem ',

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

En consecuencia , la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

A la vista de todo lo expuesto, la pretensión absolutoria de la parte apelante no puede prosperar, por cuanto no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por el Juez 'a quo', el cual ha de respetarse por esta alzada no sólo por las razones anteriormente expuestas, sino, además, porque , como ha podido verificar la Sala tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del acto del plenario , aquél es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas de cargo practicadas en el plenario documentadas en el soporte de reproducción audiovisual .

Verificamos que la prueba producida en el acto del juicio reúne las notas que la habilitan para la neutralización de la reaccional garantía de inocencia: existe, fue constitucionalmente obtenida, fue legalmente practicada, es suficiente en su preciso sentido de cargo, y ha sido racionalmente valorada (vid. SS.TS. 16-3 - 2011 , 23-6-2011 y 29-7-2011 ). Acredita la reunión de los presupuestos conformadores del título de imputación: delito de quebrantamiento de condena y delito leve de injurias .

La aplicación del art.468.2 CP cuyo bien jurídico protegido viene constituído por la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales , requiere la existencia de : 1. un elemento objetivo del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena impuesta. Este elemento objetivo viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición. 2. Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente. 3. Un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

No se discute aquí la existencia de la prohibición de comunicación y acercamiento impuesta por sentencia al acusado y del conocimiento que de la misma tenía el acusado hacia su ex compañera sentimental. El propio acusado reconoce este hecho en su declaración en el acto de la vista . minuto 2.20.

Reconoce tambíen el acusado que a pesar de esta prohibición de comunicación ha enviado desde el teléfono de su madre Whatsapp a Santiaga . minuto 2.40 y que le envió a la denunciante Whatsapp desde 28 de julio del 2015 hasta 1 de agosto del 2015 con el teléfono de su madre aunque no recuerda que la insultase . Minuto 3.08 .

Leída por el Ministerio Fiscal la declaración que prestó ante el Juzgado de instrucción, el acusado reconoce haber enviado los mensajes insultantes y , termina por admitir que efectivamente lo hizo, limitándose a negar las amenaza . minuto 6.32 a 7.19 .

La asunción en su declaración por el acusado del quebrantamiento de la prohibición de comunicación mediante el envio desde el móvil de su madre de Whatsapps al teléfono de la denunciante , en las fechas indicadas , y con el contenido injurioso que se refleja en los hechos probados , zorra, fea, gorda, narizona, puta, asquerosa, putita., corroboran la versión de Santiaga .

Acreditado el conocimiento de la medida de prohibición de comunicación y acreditado el incumplimiento voluntario se colman las exigencias objetivas del tipo del quebrantamiento de la pena de prohibición de comunicación con la víctima, tal y como ha descrito fácticamente el Juzgador de Instancia. La concurrencia del elemento subjetivo se infiere de la propia dinámica de sus actos y de la reiteración de mensajes por lo que se debe considerar que los hechos declarados probados en la sentencia son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena y de un delito leve de injurias por el contenido ofensivo de los mensajes , delitos por los que ha sido condenado .

El Juez a quo en el fundamento de derecho primero de la sentencia valora la declaración prestada por el acusado en el Juzgado de instrucción y la confronta con la declaración prestada en el acto de la vista , literalmente refiere la sentencia apelada , 'sin embargo, tras ser confrontado con la declaración que efectuó ante el Juzgado de Instrucción, en la que reconoció haber enviado los mensajesinsultantes (folio 39), termina por admitir que efectivamente lo hizo, limitándose a negar las amenazas, pero omite valorar el informe realizado por la Policia , Grupo de Informática Forense que consta en la causa . Existe pues un defecto de motivación de la apreciación de la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa pero de tal omisión no puede predicarse una errónea valoración de las pruebas cuando la misma no lleva a un resultado distinto al recogido en la sentencia recurrida.

La mera alegación de que el whatsapp es manipulable es manifiestamente insuficiente para alterar la valoración probatoria en el sentido interesado . El informe de la Policia Nacional, obrante en autos , verifica la existencia de diferentes programas de informática creados con el fin de crear , alterar y/o modificar conversaciones o mensajes para darle apariencia de reales cuando no lo son en el terminal al que se tiene acceso físico no reflejándose en el resto de interlocutores , pero en el supuesto objeto de autos no ha sido probada por el Grupo de Informática Forense la manipulación que alega la defensa dado que carece de las conversaciones o mensajes objeto de impugnación .

Lo expuesto supone la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida .

SEGUNDO .Se declaran de oficio las costas de la alzada .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fausto contra la Sentencia de fecha , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000335/2015,debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.