Sentencia Penal Nº 229/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 222/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00229/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIED SECCION SEGUNDA

C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33051 41 2 2013 0100626

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000222 /2016

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Ignacio

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS CRESPO RELLAN

Abogado/a: D/Dª CESAR COLLAZOS SANCHEZ

SENTENCIA Nº 229/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON AGUSTIN PEDRO LOBEJON MARTINEZ

ILMA. SRA. DOÑA MARTA NAVAS SOLAR

En Oviedo, a doce de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Juicio Oral nº267/2015 del Juzgado de lo Penal nº2 de Avilés (Rollo de Sala nº222/2016), en el que aparece como apelante EL MINISTERIO FISCAL,y como apelado Ignacio , representado por la Procuradora Dª. María Jesús Crespo Rellán, bajo la dirección técnica del Abogado D. César Collanzos Sánchez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don AGUSTIN PEDRO LOBEJON MARTINEZ, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 29-01-16 , cuya parte dispositiva literalmente dice FALLO:'Que ABSUELVO a Ignacio del delito de prevaricación administrativa del que se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se señaló para la celebración de la vista del recurso el pasado 11 de mayo del corriente, conforme al régimen de señalamientos, celebrándose la misma con el resultado que obra en el CD, unido a las actuaciones.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el Ministerio Público para interesar la condena del acusado en los términos del escrito de acusación, y discrepa únicamente de las consideraciones efectuadas en el fundamento decimocuarto de la sentencia impugnada, pues considera que dicho apartado 'parece pretender que el delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal exige un perjuicio económico para la Administración, cuando dicho requisito no es exigido ni legal ni jurisprudencialmente; el bien jurídico protegido no es el patrimonio de la Administración, sino su buen funcionamientos a través del respeto de la legalidad que todo Estado de Derecho exige, requisito subjetivo sobradamente cumplido por el supuesto juzgado, hasta tal punto que la propia defensa del acusado basaba sus alegaciones en la ignorancia de los cauces legales por parte del acusado y no en lo beneficioso del acuerdo para la causa pública, como parece deducirse del razonamiento del juzgador. Lo manifestado es tan patente, que por su propia naturaleza jurídica, la prevaricación no conlleva en ningún caso, responsabilidad civil.'

SEGUNDO.-El ordinal correlativo de la extensa STS 152/2015, de 24 de febrero , explica sobre las características del ilícito en cuestión:'Como decíamos en la STC 18/2014, de 23 de enero , con cita de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho, y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE ). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en su injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.'

'Asimismo, una Jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTC 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , con citación de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

- en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

- en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

- en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

- en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto;

- y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.'

Acerca de la resolución, indica: 'Decía esta Sala de lo Penal, en su STS 787/2013, de 23 de octubre , en la misma línea interpretativa que otras muchas, que el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva.

Y decíamos, respecto de la arbitrariedad, en la STS 743/2013, de 11 de octubre , que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.'

A propósito del procedimiento, hace notar: 'En este punto, cabe señalar que cuando se trata de infracciones del procedimiento, decíamos en la STS 743/2013, de 11 de octubre , que la jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales.'

'En este sentido, como recordábamos en la STS 18/2014, de 13 de enero , conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones.'

'En esta misma línea, respecto a la importancia del procedimiento administrativo, añadía la STS 743/2013, de 11 de octubre , que el mismo, por un lado, tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución.'

Y en cuando a la arbitrariedad y elemento subjetivo, hace estas consideraciones. 'La citada STS 815/2014, de 24 de noviembre , remitiéndose a otras anteriores, como la STS 331/2003, de 5 de marzo , precisa que no es suficiente en el delito de prevaricación la contradicción con el Derecho, sino que para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trata de una resolución injusta y arbitraria. E incluso esta Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera ( STC de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( STS de 16-5-1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).'

'En definitiva, como señala la STS 733/2014, de 28 de octubre , se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en una aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12- 1998 ; 766/1999, de 18 de mayo ; 2340/2001 , de 10 de diciembre).'

'Pero sin perjuicio de que pueda concurrir el tipo objetivo, es necesario comprobar si en la actuación de la acusada concurre el tipo subjetivo, esto es, si era consciente y conocedora de la arbitrariedad de sus resoluciones.'

'La STS 815/2014, de 24 de noviembre , dice, citando la STS 766/1999, de 18 de mayo , que el elemento subjetivo del delito de prevaricación administrativa viene legalmente expresado con la locución 'a sabiendas'. Se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Bien entendido que, como se indica en la Sentencia de 29-10-1998 , a la que también se remite, la intención dolosa o el conocimiento de la ilegalidad no cabe deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino que necesariamente debe estar apoyada por una prueba evidente que no deje duda alguna sobre este dato anímico. Es, pues, precisa la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.'

TERCERO.-La resolución combatida, a lo largo de una fundamentación aceptada por el apelante, tras establecer un relato fáctico que tampoco es controvertido, destaca 'En este sentido, la mera lectura del acuerdo de 25 de septiembre de 2.008 -folio 49 de las actuaciones- permite constatar que el mismo supone la adopción de una decisión administrativa que objetivamente constituye una contradicción con el ordenamiento jurídico patente y grosera, evidente, flagrante y clamorosa, lo que en este supuesto viene referido, esencialmente, a la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento y al propio contenido sustancial de la resolución. Ello implica -objetivamente- un ejercicio arbitrario del poder por parte del acusado, en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico vigente. Así se deduce del contenido material de dicho acuerdo, huérfano de toda motivación o referencia legal o jurídica en su redacción, que plasma lo que no es más que un mero ejercicio de voluntarismo por parte de su autor, al margen de toda razonabilidad jurídica y de todo procedimiento administrativo. No existe, pues, una fundamentación jurídica razonable distinta de la mera y caprichosa voluntad de su autor.' 'En efecto, en las actuaciones no ha quedado reflejado ni un solo documento que permita constatar la existencia de algún tipo de actuación administrativa previa por parte del Ayuntamiento de Cudillero (y en concreto, de su Alcalde D. Ignacio ) de las previstas en los artículos 68 y ss de la Ley 30/1992 , en relación con la propuesta de acuerdo de la citada Corporación con su funcionario D. Jesús Manuel . Ni se llevó dicha propuesta de acuerdo al Pleno del Ayuntamiento ni se publicó el mismo, una vez alcanzado, en el Boletín Oficial correspondiente. Se alega por la defensa -como modo de otorgar un cierto 'manto jurídico' o procedimental a la decisión del acusado -que dicho acuerdo fue conocido y avalado por los órganos de control y por los servicios técnicos del Ayuntamiento (lo que, en todo caso, se habría producido con posterioridad al acuerdo) y aporta una certificación de fecha 23 de enero de 2.008 (folios 260 y 281) del contenido de uno de los acuerdos adoptados por la Junta de Gobierno Local de dicho Ayuntamiento en una reunión celebrada el 15 de enero de 2.008.' 'Sin embargo, en dicha reunión la Junta de Gobierno Local únicamente tomó conocimiento de la interposición por parte de D. Jesús Manuel del recurso contencioso-administrativo que posteriormente dicho lugar al procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº5 de Oviedo, y acordó 'remitir el asunto al próximo Pleno que se celebre y solicitar de la Secretaría General del Ayuntamiento los informes pertinentes al respecto', sin que conste en autos el contenido de dichos informes -si efectivamente llegaron a emitirse- o si el Pleno autorizó o no la adopción del acuerdo de 25 de septiembre de 2.008 alcanzado por su Alcalde, acuerdo que ni siquiera adoptó forma de resolución administrativa (Decreto o similar, como el que sí aparece reflejado en el folio 333 de las actuaciones, a título de ejemplo).' 'Es por ello que se estima concurrente el elemento objetivo o normativo propio del delito de prevaricación administración del artículo 404 del Código Penal en cuanto la decisión del acusado, como Alcalde de la citada Corporación Municipal, fue arbitraria y contraria al ordenamiento jurídico de forma patente y flagrante, tanto en cuanto a la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento administrativo como en relación al propio contenido sustancial del acuerdo.'

CUARTO.-Sin embargo, en el apartado objeto de crítica, se concluye la ausencia del elemento subjetivo o culpabilístico, propio del delito de prevaricación administrativa, de que la resolución se dicte a sabiendas de su arbitrariedad, es decir, con clara conciencia de su injusticia o ilegalidad, pues se argumenta: 'No resulta posible apreciar, en el presente supuesto, que en la actuación del acusado concurra dicho elemento subjetivo consistente en que actuara con plena conciencia y voluntad de ocasionar un resultado materialmente injusto al administrado, al funcionario o a los intereses generales de la Corporación, pues como manifestó el Sr. Ignacio en su interrogatorio (y así fue corroborado por el testigo D. Basilio ) los servicios jurídicos del Ayuntamiento le recomendaron llegar a algún tipo de acuerdo ventajoso para ambas partes con el demandante D. Jesús Manuel . Y ello en vista de que la demanda presentada por aquél presentaba importantes visos de prosperabilidad, por lo que las posibilidades de que el Ayuntamiento de Cudillero fuera condenado a pagar al Sr. Jesús Manuel una elevada cantidad de dinero -alrededor de 112.000 euros- eran elevadas. En consecuencia, se concluye que la actuación ilegal y arbitraria del acusado, como Alcalde del Ayuntamiento de Cudillero, en el caso que nos ocupa, no vino motivada por la causación de un resultado material y objetivamente injusto, entendido como lesión de un derecho o del interés colectivo, sino por la finalidad de evitar la condena judicial de la Corporación Municipal a abonar a D. Jesús Manuel una elevada cantidad de dinero de la cual, según expuso el acusado, el Ayuntamiento no disponía en aquél momento y que, en todo caso, sería mayor que la cantidad que se devengaría en concepto de nóminas a favor del trabajador Sr. Jesús Manuel hasta el momento de alcanzar éste la edad necesaria para poder acceder al régimen de jubilación parcial (lo que, en ejecución del acuerdo de 25 de septiembre de 2.008, aquél solicitó por escrito de 21 de diciembre de 2.010- folio 349 de las actuaciones).'

QUINTO.-La acusación pública oficial apelante no aduce error en la valoración de la prueba, pues de hecho se aquieta con el relato fáctico de la sentencia e impugna únicamente las consideraciones vertidas en el fundamento decimocuarto, lo que hace desde la perspectiva del bien jurídico protegido y de los elementos integrantes del tipo penal; en otras palabras, se suscita en esta alzada un debate de contenido jurídico, por lo que la Sala, sin quebrar la interdicción introducida en los artículos 790 y 792.2 del Código Penal por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, ni oponerse al criterio fijado por el Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 167/2002 , 120 y 184/2009 , 88 y 184/2013 , y 191/2014 ), puede, tras la celebración de la vista, adoptar la decisión del signo que proceda sobre el recurso formulado y, en suma, sobre el mantenimiento de la absolución o, por el contrario, decidir la condena del acusado.

SEXTO.-El Tribunal no puede compartir los argumentos de la sentencia a que se refiere el anterior apartado cuarto. El artículo 404 del Código Penal no exige la obtención de un lucro por el sujeto activo ni el propósito de ocasionar un perjuicio económico a la Administración o al contribuyente. Cuando el agente es conocedor de la arbitrariedad de su conducta concurre el elemento subjetivo del ilícito, y ese ejercicio arbitrario del poder lesiona el interés colectivo. Esto es lo que ha sucedido en el supuesto objeto de examen. La Junta de Gobierno Local acordó en su día (folio 260) solicitar de la Secretaría General del Ayuntamiento unos informes pertinentes que no consta llegaran a emitirse. La mera recomendación del asesor jurídico externo Sr. Basilio o la opinión al respecto del Concejal Sr. Ignacio no eliminan la necesidad de respetar el procedimiento. Además, aunque en la impugnación al recurso se sostiene que el ánimo del acusado era el de resolver una controversia laboral y evitar perjuicios económicos a la Corporación, la relativa probabilidad del resultado del proceso contencioso-administrativo no equivale a la absoluta certeza, y en modo alguno puede conceptuarse de resultado justo el pagar con sueldos durante el dilatado periodo de permiso retribuido, entre octubre de 2008 y diciembre de 2013 (último párrafo de los hechos probados), un importe que en buena medida puede aproximarse al del hipotético fallo de condena, y no hay duda de que el Alcalde actuó, a sabiendas, al margen de la ley, por lo que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos, y es criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado, lo que significa la procedencia de acoger favorablemente el recurso y modificar de forma correlativa la resolución combatida.

SEPTIMO.-En la realización del delito de prevaricación no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1º del Código Penal procede imponerle la pena de siete años de inhabilitación especial. Conforme el art. 42 del Código Penal , la inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayese, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos durante el tiempo de la condena. Dicho artículo preceptúa que en la sentencia habrán de especificarse los empleos o cargos públicos sobre los que recae la inhabilitación, debiendo la expresión 'del mismo u otros análogos' entenderse en ese sentido restrictivo y no omnicomprensivo ( SSTS 2017/93, de 18 de octubre y 738/97, de 6 de junio ), y referirse a aquéllos que tengan un similar contenido del que es objeto de privación ( STS de 20.04.95 ), por lo que en el presenta caso, visto que el delito cometido por el acusado lo fue en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Cudillero, la pena de inhabilitación impuesta al condenado ha de conllevar la prohibición de desempeñar cargos de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el Gobierno Municipal.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al culpable las costas procesales de primera instancia, declarándose de oficio las de este trámite.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes y demás aplicables

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº2 de Avilés en el Juicio Oral nº267/2015 , de que dimana el presente Rollo, revocamos dicha resolución, y condenamos al acusado Ignacio , como autor de un delito de prevaricación administrativa, antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de naturaleza electiva y ámbito local por tiempo de siete años, imponiéndole las costas causadas en primera instancia y declarándose de oficio las de esta alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-