Sentencia Penal Nº 229/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 409/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

NUM. UNO DE ANDÚJAR

P. ABREVIADO NÚM. 30/2015

ROLLO DE SALA NÚM 409/2016

SENTENCIA Número 229

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 409/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 30/2015 por eldelito de contra la salud pública, seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Andújar contra los acusados Adriano , con D. N.I. nº NUM000 , nacido en Alcalá la Real (Jaén), el NUM001 -90, hijo de Eladio e Martina , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 . NUM003 de Alcalá la Real, con antecedentes penales no computables, de solvencia desconocida, representado por la Procuradora Dª Dolores Ciudad Campo y defendido por el Letrado D. Alberto Marín Weil, y contra Begoña , con D. N.I. nº NUM004 , nacida en Fuensanta de Martos (Jaén) el día NUM005 -95, hija de Ovidio y de Loreto , con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM006 . NUM003 de Fuensanta de Martos, de solvencia desconocida y sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dª Dolores Ciudad Campo y defendida por el Letrado D. Juan José Martínez Guerrero.

Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso 1º del C.P . en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, considerando responsables en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de ellos la pena de 3 años de prisión y multa de 500 euros, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( arts. 56 y 44 del C.P .) y costas, así como el decomiso de la droga y dinero intervenidos.

Por su parte las respectivas defensas, solicitaron la libre absolución de los acusados.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 18 de mayo de 2016 a las 10.15 horas con asistencias de las partes. Suspendiéndose en dicha fecha, al haber renunciado el acusado Adriano a la defensa de su Letrado y señalándose nuevamente se celebró finalmente el día 27 de septiembre a las 10.00 horas, con asistencia de las partes.

En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones en el sentido de calificar los hechos como un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en su modalidad atenuada ( art. 368.2 del C.P .) y solicitando para cada uno de los acusados a pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 500 euros con arresto sustitutorio de 20 días, comiso del dinero y droga, elevando el resto a definitivas.

Las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones.

Se declara probado que: 'Los acusados Adriano y Begoña el pasado día 6 de septiembre de 2014, sobre las 3,50 horas, fueron sorprendidos por Agentes de Policía Nacional, en la Avda. Bruselas de Andújar, portando un monedero, que intervinieron al contener una bolsita con 0,49 grs. de anfetamina (riqueza del 46,8%), cuatro bolsitas con 1,31 grs. de cocaína (riqueza del 80,5 %), y cuatro bolsitas con 1,19 grs. de MDMA (riqueza de 78,0%), cuyo valor de mercado es de 259,44 euros, así como 140 euros en 3 billetes de 20 euros, 5 de 10 y 6 de 5 euros.

No ha acreditado que los acusados iban a destinarla a la venta o entrega a terceras personas'.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio fiscal ha formulado acusación contra los acusados por considerar acreditado que han cometido un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína, MDMA y anfetamina), en base a las declaraciones testificales de los agentes de la Policía, que cuando se hallaban realizando funciones de vigilancia durante la feria de Andújar en una zona de concentración de jóvenes observaron cómo los acusados realizaron una maniobra esquiva, al darle Adriano a Begoña un monedero que ésta intentó ocultar entre las ropas, y que registrado resultó contener las sustancias referidas distribuidas en bolsitas y dinero fraccionado, al deducirse que la finalidad de la posesión era la venta a terceros, si bien tras la práctica de la prueba en juicio oral calificó de forma definitiva los hechos como delito atenuado del art. 368.2 CP , en atención a la menor entidad del hecho y circunstancias personales de los acusados, con la consiguiente rebaja en la petición de pena.

Frente a dicha acusación las defensas de ambos acusados solicitan su absolución al sostener que la finalidad era el consumo propio y de tres amigos más, lo que declararon los acusados y dos de los amigos traídos como testigos.

Pues bien, el resultado de la prueba practicada impide a este Tribunal considerar acreditado con la certeza necesaria que exige un pronunciamiento de condena la comisión por parte de los acusados de este delito aun en su modalidad atenuada, por falta de prueba de cargo suficiente del elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito de la droga intervenida.

Como tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas.

Dice la STS de 28 de abril de 2014 que en relación a los delitos contra la salud pública los indicios que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de las sustancias; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la sustancia estupefaciente; la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para propagación, elaboración o comercialización; la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias o características personales del acusado, capacidad adquisitiva y forma de vida en relación a los ingresos acreditados.

En el caso que se enjuicia, no existe prueba que acredite la realización de ningún acto de venta, transacción o transmisión de droga por parte de los acusados, deduciéndose por la acusación que éstos poseían la droga con la finalidad de venderla a la vista de la cantidad y variedad, distribución en bolsitas y tenencia de dinero fraccionado, así como la actitud de ocultamiento de los mismos al percatarse de la presencia policial.

Los tres agentes policiales que declararon como testigos en juicio (un cuarto fue renunciado por el Ministerio Fiscal) ratificaron la intervención en poder de los acusados de diversas bolsitas de cocaína y éxtasis así como dinero fraccionado, lo que vino motivado, según explicó el agente nº NUM007 porque él junto con otro agente que no declaró al ser renunciado avistaron una situación sospechosa al ver que le daba el acusado a la acusada un monedero que intentaba ocultar, así como que la acusada Begoña en manifestación espontánea les dijo que la droga era para consumirla y parte para venderla. Sin embargo, preguntados sobre este extremo los otros dos agentes no pudieron responder con la contundencia exigida si Begoña había efectuado tal manifestación, al ponérsele de manifiesto si quizás hubiese dicho que era para consumir con otras personas, contestando el agente nº NUM008 dijo que creía recordar que lo oyó para después decir que quizás se lo oyó al compañero, y el agente nº NUM009 que no recuerda las palabras que dijo Begoña . Por tanto, sólo uno de los agentes pudo ratificar la actitud de ocultamiento, pues los otros dos intervinieron dando apoyo a los compañeros en el cacheo y detención, y además no son coincidentes respecto a las manifestaciones que hizo la acusada. En todo caso, sobre este particular basta recordar la STS 99/2012 de 27 de febrero cuando concluye, de acuerdo con la doctrina constitucional, que a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial. La acusada no declaró en instrucción acogiéndose a su derecho a no declarar y en juicio oral niega que dijera al agente policial que parte de la droga era para venderla a otras personas, por lo que esa supuesta manifestación de la inculpada que en sede policial hizo la acusada carece de valor probatorio alguno.

De otro lado y en cuanto a la forma de posesión, la droga se encontraba en bolsitas, una con anfetamina, cuatro con cocaína y cuatro con MDMA (éxtasis), pudiendo ser compatible la variedad y la distribución por dosis no sólo con una posible entrega a otras personas sino también con un consumo propio de los acusados con sus amigos, habiendo declarado que fueron de feria a Andújar y que pusieron dinero para comprar droga para los cinco amigos (siendo factible que cada uno consuma una sustancia diferente) y para gastar, de ahí el dinero que portaban.

En relación al consumo, la acusada Begoña negó ser consumidora, manifestando que iba a consumir por primera vez, pero desde luego cocaína no. Y el acusado Adriano , aporta la defensa informe del CPD de Jaén, en el que consta que está en tratamiento de deshabituación por dependencia a la cocaína desde el 26 de diciembre de 2014.

La jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos en que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio durante 5 días, bien entendido que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS. 1312/2011 de 12.12 , 1032/2010 de 25.11 , 2063/2002 de 23.5 ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5-7-2002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo.

Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

En este caso, la cantidad de las sustancias intervenidas no permite inferir el ánimo de tráfico.

Respecto al MDMA (éxtasis) la jurisprudencia ha fijado la dosis media de consumo diario de esta anfetamina en 480 mg ( STS. 1312/2011 de 12.12 , 270/2011 de 20.4 ) a partir de la cantidad para la aplicación del subtipo de notoria importancia en relación por encima de 240 gramos (Pleno no jurisdiccional Sala Segunda de 19.10.2001). Y la cantidad de esta sustancia ocupada y reducida a pureza (1,19 grs. Al 78%) supone 0,92 gramos, ó 920 miligramos, esto es, una posesión para el consumo de dos días de una persona.

En cuanto a la anfetamina y de acuerdo con los datos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, el consumo diario estimado es de 3 dosis con un total máximo de 180 mg; y una dosis mínima psicoactiva de 10 mg ( STS533/2004, 21 de abril entre otras). En este caso y según el ya citado informe pericial, la cantidad total de anfetamina pura ascendía a 0,22 gramos (220 miligramos), compatible por tanto con un consumo por una persona de algo más de un día.

Y en cuanto a la cocaína, es criterio reiterado en las SSTS de 19 septiembre de 2007, 4839/2007 , 25 de junio y 281/2003 , 1 de octubre, que el consumo medio diario de cocaína es de un gramo y medio, de conformidad con el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología (tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 ( SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre . Y es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio (STS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo ). Por ello, teniendo la cocaína intervenida un peso neto reducido a pureza de 1, 05 gramos, no llega ni siquiera a la dosis media diaria de un consumidor.

En atención a lo anterior, las cantidades y variedad de las sustancias intervenidas son perfectamente compatibles con el consumo de los acusados junto con sus amigos durante la feria de Andújar, finalidad manifestada por aquellos y corroborada por dos testigos, al manifestar que pusieron dinero sobre 50 euros para comprar la droga y un bote para gastar en la feria, que compró uno para todos, que llevaba el monedero Adriano y que se lo daría a Begoña por ponerse nervioso al ver a la Policía (actitud que se aprecia como lógica), y que ellos estaban con los acusados ignorando porqué no fueron identificados. Su presencia fue admitida por el agente policial nº NUM008 , quien declaró que había varias personas con los acusados haciendo botellón pero que se identificó sólo a los dos acusados (los poseedores) así como por el agente nº NUM007 quien igualmente manifestó que había más personas.

La reciente STS de 7-07-2016 recoge la doctrina jurisprudencial sobre el consumo compartido: 'Es doctrina reiterada de esta Sala (recogida entre otras en STSS 1102/2003 de 23 de julio; 850/2013 de 4 de noviembre; 1014/2013 de 12 de diciembre; 360/2015 de 10 de junio; 493/2015 de 23 de julio o 37/2016 de 2 de febrero), que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía. 2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5.) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo. Si bien alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo ( STS 9-6-16 ).

En este caso, no se cumplen todas estas exigencias, pues la intervención de la sustancia en el momento inicial impide conocer si el consumo se iba a hacer en lugar cerrado y de forma inmediata, si bien las declaraciones de los acusados y testigos convergen en que iban a consumirla su grupo de cinco amigos en las fiestas en que se encontraban, y no ha quedado acreditado que todos eran adictos, aunque también se admite el consumo esporádico en fiestas de jóvenes como ésta.

No obstante lo anterior, y aunque desecháramos el consumo compartido con los amigos por falta de cumplimiento de todas las exigencias anteriores, no podemos sino llegar a conclusión de falta de tipicidad penal, al ser las cantidades intervenidas compatibles con el autoconsumo de los dos acusados en uno o dos días, facilitando la distribución en dosis un consumo programado, y no ser el importe en metálico intervenido excesivo para gastar dos personas en una feria, y si bien es cierto que la actitud de maniobra esquiva de intentar ocultar la droga observada por los agentes y la manifestación de la inculpada a la policía antes de ser detenida de que parte era para venderla, arrojan indicios de posible tráfico ilícito, tales indicios no sólo no alcanzan la fuerza suficiente para fundar una sentencia condenatoria, sino que por lo que se refiere a las manifestaciones de la inculpada las exigencias constitucionales impiden su valoración, por lo que subsistiendo la duda en este Tribunal respecto a la culpabilidad de ambos acusados, en aplicación del principio 'in dubio pro reo' ( STS 437/2012, de 22 de mayo y STc 277/2006, de 25 de septiembre ) han de ser absueltos del delito contra la salud pública tipo atenuado por el que han sido acusados, porque la apreciación de este tipo atenuado se basa en un acto de tráfico aun de menor entidad, que aquí conforme a lo razonado no se ha estimado cometido.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos deABSOLVER y ABSOLVEMOS a Adriano y Begoña del delito contra la salud públicapor el que han sido acusados, con declaración de las costas de oficio.

Devuélvanse a los mismos el dinero intervenido (140 euros).

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario doy fe.