Sentencia Penal Nº 229/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 49/2016 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 229 / 2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. José María Contreras Aparicio
MAGISTRADOS
Dª. Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª. Alejandra Dodero Martínez
Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería.
Diligencias Previas nº 4073/2015
Rollo de Sala nº 49/2016
En la ciudad de Almería, a 5 de Junio de 2017 de junio de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería,
seguida por delito de lesiones.
Son acusados:
Carlos Francisco , provisto de DNI NUM000 , natural y vecino de Abla (Almería), nacido el día NUM001
de 1994, hijo de Luis Enrique y Julieta , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad
por esta causa de la que consta estuvo privado durante un día, representado por la Procuradora Dª María
Pilar Lucas-Piqueras Sánchez y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Requena Ramos, sustituido éste
por D. Jorge Tallada Mateo.
Adrian , provisto de DNI NUM002 , natural y vecino de Fiñana (Almería), nacido el NUM003 de
1991, hijo de Andrés y Penélope , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta
causa, representado por el Procurador D. Alberto Torres Peralta y defendido por el Letrado D. Juan Jesús
Cano Castañeda.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Carlos Francisco y D. Adrian , ambos personados también
como Acusación Particular con la representación procesal anteriormente indicada.
Es ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. Soledad Jiménez de Cisneros y Cid.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado del Puesto de la Guardia Civil de Fiñana, perteneciente a la Comandancia de la Guardia Civil de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusaciones Particulares, que solicitaron la apertura del juicio oral y formularon acusación contra D. Carlos Francisco y D. Adrian . Abierto el juicio oral, se dio traslado a las respectivas defensas, que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 31 de mayo de 2017, a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, las Acusaciones Particulares, de los acusados y de sus defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) Un delito de lesiones del art. 147.1 del CP ; y B) Un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP , reputando responsables de los mismos en concepto de autores del art. 28 del Código Penal a: D. Carlos Francisco , por el delito A; y D. Adrian por el delito B), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer las siguientes penas: por el delito A) la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la pena principal, conforme al art. 56 del CP ; por el delito B) la pena de 1 mes de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del CP . Y Costas.



CUARTO- Por la defensa de Adrian , personado en la causa como Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones cualificadas de los arts. 149 y 150 del CP , reputando responsable del mismo en concepto de autor del art. 28 del CP , D. Carlos Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de 3 años de prisión por el delito de lesiones graves cualificadas del art. 149 y 150 del CP y se le condene por responsabilidad civil al pago de los daños personales y secuelas que se valorarán en ejecución de sentencia. Art. 58 y 57 del CP . Y condena en costas.



QUINTO.- Por la defensa de Carlos Francisco , personado en la causa como Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP , reputando responsable del mismo en concepto de autor del art. 28 del CP , D. Adrian , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer la pena de multa de 5 meses con una cuota diaria de 12 euros, así como costas procesales que deberá incluir los honorarios de abogado y procurador. En concepto de responsabilidad civil el acusado D. Adrian deberá ser condenado a indemnizar a D. Carlos Francisco en la cantidad de 450 euros.



SEXTO.- Por la defensa del acusado D. Adrian , se solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

SÉPTIMO.- Por la defensa del acusado D. Carlos Francisco , se solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente la apreciacion de varias atenuantes con rebaja de la pena HECHOS PROBADOS Los acusados, Carlos Francisco , con DNI NUM000 y Adrian , con DNI NUM002 , ambos mayores de edad, nacidos en España y sin antecedentes penales, sobre las 4.30 horas del día 12 de agosto de 2015, se encontraban en la c/ Estación de la localidad de Abrucena momento en que iniciaron una discusión en el transcurso de la cual ambos se agredieron mutuamente, ocasionando Carlos Francisco a Adrian heridas en la oreja por mordedura necesitando para su sanidad además de una primera asistencia facultativa de tratamiento quirúrgico consistente éste en reconstrucción del pabellón auricular con injerto de cartílago costal y colgajo dérmico del propio paciente y de las que tardó en curar 347 días, de los cuales 34 fueron de hospitalización, 313 días impeditivos quedándole como secuela cicatrices quirúrgicas varias con perjuicio estético moderado alto. Con fecha 2 de Diciembre de 2016 Carlos Francisco efectuó pago de 1.500 euros por las lesiones causadas a Adrian .

Por su parte, Adrian ocasionó a Carlos Francisco equimosis circular de 3 cm de diámetro en la cara interna del tercio superior del brazo izquierdo, necesitando para su sanidad de una sola primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 15 días.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de lesiones del art 147.1 y 147 2. cp Así ha resultado acreditado en la vista oral tras la valoracion conforme al art 741 LECr de la prueba prácticada en el acto del Juicio, consistente en las declaraciones que han prestado tanto los acusados como los testigos; Estefanía quien manifestó que llego Adrian solo al grupo donde estaba Carlos Francisco y se empujaron, acabaron en el suelo. Vio que uno tenia un bocado en el brazo y el otro en la oreja.; se enganchaban los dos...El bocado en la oreja fue en el suelo., Octavio , y Gregoria quienes declararon que hubo una contienda entre ambos acometiéndose y cayendo al suelo. Todos ellos pusieron de manifiesto que antes de esta pelea existió un incidente, días antes, entre Adrian y un amigo de Carlos Francisco , el testigo Octavio .

La intención de lesionar resulta de la propia actitud de Adrian quien se acerco al grupo a increpar a Octavio enfrentándose a el Carlos Francisco , quien se encontraba en el grupo de amigos, si bien no consta que hubiere existido previa discusión con el contendiente. No se acredita que Adrian agrediera o intentara al referido Octavio y fuere por ende necesaria la intervención 'protectora' por parte de Carlos Francisco . Las periciales practicadas por las forenses no hacen sino poner de manifiesto esta conclusión. Ambos sufrieron lesiones, arrancamiento de oreja Adrian , mordisco en el brazo Carlos Francisco , compatibles con el relato de hechos de los testigos. Asi en relación con las lesiones que presentaba Carlos Francisco la forense explicito que esa mordedura podría habérsele hecho otra persona y no el propio lesionado, debiendo ponerlo en consonancia con el informe medico de urgencias en que se hace constar que podría haber sido autoinflingido, si bien no descarta la producción por un tercero. Al hilo de tales reflexiones, la testigo Gregoria afirmo que ella vio a Carlos Francisco con un mordisco en el brazo en la pelea.

Por tanto consideramos acreditado que las lesiones que sufrió Adrian fueron causadas por Carlos Francisco constituyendo el delito de lesiones del art. 147.1 C.P acción que llevó a cabo con dolo directo de lesionar y al mismo tiempo las padecidas por Carlos Francisco , subsumibles dentro del art 147.2 cp se produjeron por el actuar de Adrian .

En relacion con el art. 150 del CP , que solicita la Acusacion Particular de Adrian sea aplicado, sanciona con la pena de prisión de tres a seis años al que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad. A falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( SSTS de 14 de mayo de 1987 , 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 ). También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS nº 35/2001 de 22 de enero y 1517/2002, de 16 de septiembre ). En el mismo sentido las SSTS 1036/2006 de 24 de octubre y 271/2012 de 9 de Abril .

Sin embargo, no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el art. 149, la previsión del art. 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquéllos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan un alteración en el aspecto físico de la persona, quedan cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. A estos efectos, ya la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia.

En la presente causa, este Tribunal ha tenido ocasión de visualizar la parte de pabellon auricular que le queda a la victima , Adrian , como secuela de la agresión sufrida tras el arrancamiento del tercio superior, constatando que la misma no conforma la deformidad a la que nos hemos referido, pues si bien es visible, y de cierta entidad, dado que se encuentra situada en la oreja izquierda, la fealdad propia del concepto de deformidad no es visible o perceptible cuando Adrian se encuentra frente a una persona, por mas que en el reportaje fotografico pueda apreciarse con mayor rigor. Entendemos que el informe del médico forense al calificar las secuelas como perjuicio estético moderado, avala nuestra percepción y por ello no es de aplicación el art. 150 del C.P interesada por la acusación, si bien a la hora de determinar la pena y el quantum indemnizatorio será factor a tener en cuenta.



SEGUNDO .- De los referidos delitos de lesiones son autores ambos acusados por su participación directa y material en los hechos conforme al art 28 cp remitiendonos al fundamento anterior.



TERCERO .- Del relato de hechos concluimos en una riña mutuamente aceptada lo que excluye de por si la legitima defensa en la conducta del acusado Carlos Francisco en cuanto lo único que se ha probado es que fue el precisamente el que intervino antes de cualquier acometimiento por parte de Adrian hacia su amigo Octavio . Si realmente su intervención hubiere sido hacerle desistir de la posible riña, no se hubieran enzarzado ambos y caído al suelo acometiéndose recíprocamente. No consta siquiera una previa discusión verbal entre Octavio y Adrian que exigiera intervención física de Carlos Francisco : en todo caso, la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo solo admite como defensa legitima ante una injuria o insulto ( un ataque al honor en suma) la llamada 'retorsión de la injuria' es decir, contestar asimismo con insultos pero no traspasar el plano verbal y no responder con una agresión física cuando no habia existido ataque alguno ni siquiera verbal, no puede apreciarse la pretendida defensa legitima, siquiera. Del relato de hechos concluimos en una riña mutuamente aceptada lo que excluye de por si la legitima defensa.

Tras la práctica de la prueba ha quedado acreditado que no concurren los elementos que la jurisprudencia exige para la aplicación de la circunstancia modificativa citada y a la que se refiere entre otras la STS 17-3-2009 y según la cual 'la legítima defensa es una conducta conforme a Derecho y, por tanto, constituye una causa de justificación que deberá ser reconocida por el Tribunal para exculpar al que se defiende, siempre -claro es- que concurran en su conducta los requisitos legalmente previstos en el art. 20.4º del Código Penal , es decir; a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para la defensa; y c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. De las testificales practicadas en ningún caso se desprende agresión ilegitima por parte de Adrian pues no consta que antes del acometimiento y caída al suelo donde ocurrió la mordedura, Adrian hubiere agredido a Carlos Francisco , no existiendo necesidad de defensa alguna ni propia ni extraños pues tan solo Adrian se dirigió al grupo de amigos no constando que efectuara increpación alguna .

En relación con la atenuante de embriaguez tan solo consta por las declaraciones de los testigos y de las partes, que se encontraban de fiesta y altas horas de la madrugada, si bien no podemos concluir que se encontrara bajo la influencia de bebidas alcohólicas Carlos Francisco y que en su caso afectaran a su entendimiento y / o voluntad. Es mas ambos acudieron al medico sin que la circunstancia de la ingesta de bebidas alcohólicas fuera detectada en los partes médicos emitidos En cuanto a la atenuante 21.4 cp confesión, rechazamos la misma en tanto que su declaración se produjo ante la Guardia Civil a instancias de esta fuerza una vez que se habían conocido ya los hechos. Es mas en esa declaración se limito a dar su versión de los hechos alegando que la herida de la oreja se produjo para defenderse del coacusado.

En relación con la atenuante 21.5 cp, reparación consta que con fecha 2 de Diciembre de 2016 se procedió al pago de 1.500 euros por parte de Carlos Francisco , cantidad a la que ascendía las lesiones en el parte originario del forense de fecha 5 de Abril de 2016, folio 75 debiendo en consecuencia apreciarse dicha circunstancia sin perjuicio del resto de la indemnizacion a satisfacer determinada tras pericial forense practicada en Juicio Consideramos a la vista de la concurrencia de la atenuante de reparacion del daño conforme al art 66.1 cp adecuada la pena de 1 año y 6 meses de prisión para el acusado Carlos Francisco , teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones asi como el perjuicio estético dejado en la victima, joven de 26 años siendo notoria a primera vista por el lugar donde se localiza la secuela.



CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas conforme establecen los art. 109 y siguientes del C.P En base a ello debemos fijar las cantidades en las que el lesionado Adrian debe ser indemnizado por Carlos Francisco . Atendemos para ello al informe forense ampliado el inicial por el informe de la Sra Catalina en el plenario en el que a la vista de la documental aportada por al defensa de Adrian consistente en diversas operaciones quirúrgicas padecidas por Adrian ante la mala curación y cicatrización de la oreja. Consta que el lesionado tras la primera operación tuvo complicaciones debiendo continuar en tratamiento. Resulta tanto de la documental medica del Hospital Virgen de las Nieves como de los partes de altas y baja laboral que estuvo incapacitado durante 347 dias para sus ocupaciones habituales, siendo 34 de hospitalizacion con 4 operaciones, e impeditivos 313 días, quedándole como secuela perjuicio estético moderado alto.

Para dicho cálculo tomamos como criterio orientativo el que recoge la Ley 35/2015 de 22 de septiembre (BOE 23-9-2015) y que entró en vigor el 1-1-16. Decimos 'orientativo' en cuanto las cantidades allí determinadas están establecidas para lesiones causadas por imprudencia, entendiendo este Tribunal que aquellas lesiones causadas dolosamente merecen un mayor reproche que debe traducirse en los perjuicios que sufre el lesionado, resultando pues 60 euros/dia de curación, 70 euros dia/hospitalizacion asi como secuela por perjuicio estético otorgándole 8.000 euros, concluimos en lo acorde de la cantidad solicitada por las acusaciones estableciendo un total de 30.000 euros por lesiones y secuelas consistente en perjuicio estético.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 123 del Código Penal de imponen las costas a los criminalmente responsables de todo delito o falta VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Francisco como autor de un delito de lesiones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la pena y que indemnice a Adrian en la cantidad de 22.000 euros por lesiones y por perjuicio estético 8.000 euros, total de 30.000 euros deduciéndose de ellos el pago realizado y pago de # de las costas devengadas DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Adrian como autor de un delito de lesiones a la pena la pena de 1 MES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago y que indemnice a Carlos Francisco en 60 euros por lesiones sufridas y al pago de la # de las costas.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.