Sentencia Penal Nº 229/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 759/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3
Pza.de la Constitución s/n, Córdoba
Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379
NIG: 1402143P20144004247
Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 759/2016
Asunto: 300876/2016
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 59/2015
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE CORDOBA
Negociado: Y
Contra: Eugenio , Tomasa , Higinio , Lorenzo y Ascension
Procurador: MARIA TERESA LOBO SANCHEZ, MIGUEL HIDALGO TORCUATO, MARIA JOSE RUIZ
ROLDAN
Abogado:. FRANCISCO JOAQUIN SOSA CHAVES, LUIS MARCOS SANTIAGO CORTES, JUAN
CANO BALLESTA
SENTENCIA Nº 229/2017
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.
Magistrados:
D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.
D. LUIS RABASA AGUILAR TABLADA.
En Córdoba a 26 de mayo de 2017

Antecedentes

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número 4 de Córdoba, por el delito contra la salud pública, contra Tomasa , con D.N.I. número NUM000 , natural de Córdoba y vecina de El Rinconcillo- La Carlota, nacida el día NUM001 /1954, hija de Vidal y Herminia , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. MIGUEL HIDALGO TORCUATO y asistida del Letrado Sr. LUIS MARCOS SANTIAGO CORTÉS; contra Lorenzo , con D.N.I. número NUM002 , natural de Jaén y vecino de Córdoba, nacido el día NUM003 /1988, hijo de Abelardo y Regina , con antecedentes penales computables en la presente causa por delito contra la salud pública, cuya solvencia no consta, en libertad provisional representado por el Procurador Sr. MIGUEL HIDALGO TORCUATO y asistido del Letrado Sr. LUIS MARCOS SANTIAGO CORTÉS; contra Ascension con D.N.I. número NUM004 , natural y vecina de Córdoba, nacida el día NUM005 /1990, hija de Ceferino y Adolfina , con antecedentes penales computables en la presente causa, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. MIGUEL HIDALGO TORCUATO y asistida del Letrado Sr. LUIS MARCOS SANTIAGO CORTÉS; contra Higinio , con D.N.I. número NUM006 , natural de Córdoba y vecino de El Rinconcito-La Carlota, nacido el día NUM007 /1946, hijo de Franco y Eloisa , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en libertad provisional representado por la Procuradora Sra. MARÍA JOSÉ RUIZ ROLDÁN y asistido del Letrado Sr. JUAN CANO BALLESTA; contra Eugenio , con D.N.I. número NUM008 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día NUM009 /1969, hijo de Mariano y María , con antecedentes penales computables en la presente causa por delitos contra la salud pública, cuya solvencia no consta, en libertad provisional representado por la Procuradora Sra. MARÍA TERESA LOBO SÁNCHEZ y asistido del Letrado Sr. FRANCISCO JOAQUÍN SOSA CHAVES; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS RABASA AGUILAR TABLADA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de Octubre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780.1º de la Ley citada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los inculpados ya circunstanciados y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación de los encartados, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró los días 17 y 18 de mayo de 2017, con asistencia de todas las partes personadas.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, retiró la acusación respecto a Eugenio , elevando el resto a definitivas.



QUINTO.- Por su parte, las Defensas, en el mismo trámite, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo su postura de inexistencia de hecho punible e inocencia de sus patrocinados, para los que pidieron la libre absolución.



SEXTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: Se considera probado y así expresa y terminantemente se declara que en fecha de 30 de Octubre de 2014 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba, en funciones de Guardia, dictó auto , a petición del grupo de estupefacientes de la policía judicial de la Policía Nacional, por medio del cual se autorizaba la entrada y registro de los domicilios sitos en la CALLE000 nº NUM010 , NUM011 de esta capital, del que eran moradores Ascension , y Lorenzo , mayores de edad y con antecedentes penales, y en la CALLE000 nº NUM012 , NUM013 del que eran moradores Tomasa y Higinio , mayores de edad y sin antecedentes penales computables.

La diligencia de entrada en ambos domicilios se practicó en fecha del 31 de Octubre siguiente encontrándose en el primer domicilio reseñado 508 euros entre billetes y moneda fraccionada, un anillo dorado con una piedra transparente, una tablet, tres teléfonos móviles, dos videoconsolas y un mando de consola, un reproductor de música de un vehículo, y catorce prendas de ropa de diversos establecimientos comerciales, con el sistema de alarma todavía puesto, que fueron sustraídos por personas desconocidas en los dichos establecimientos, y nada relevante en el segundo domicilio mencionado.

Mientras se practicaba la diligencia de entrada y registro en el segundo domicilio los agentes policiales que se encontraban en el exterior vieron cómo desde una ventana del bloque se arrojaba una cartera o bolsita que contenía en su interior a su vez cuatro bolsitas, que contenían tres de ellas cocaína y una de ellas heroína.

No se ha acreditado suficientemente que la cartera con las indicadas bolsas fuera arrojada desde una de las ventanas de domicilio sito en la CALLE000 NUM012 NUM013 .

No se ha probado debidamente que los acusados se dedicaran a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto Cocaína, sirviendo de punto de distribución el domicilio de Ascension y Lorenzo , y de almacenamiento de la droga el de Tomasa y Higinio .

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con la cuestión previa planteada en el acto del juicio y a pesar del contenido de la presente sentencia que luego se dirá, consideramos conveniente dar debida respuesta a la misma.

Y es que una de las defensas invocó la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, al considerar que la resolución que autorizó la entrada y registro no reunía los requisitos y condiciones que se requieren según nuestra Jurisprudencia, invocando igualmente la nulidad de dicha diligencia en lo que respecta al posible delito de receptación que fue objeto de la acusación.

De esa manera y examinando las actuaciones, hemos de asentar que una cosa es que la resolución de fondo del asunto, esto es la sentencia definitiva, sea de contenido absolutorio, y otra bien distinta que en el momento en que se inician las investigaciones, cualquiera que fuere la forma en que la notitia criminis llegó al Juzgado, se hubieren apreciado la existencia de indicios racionales de criminalidad suficientes como para sacrificar el indicado derecho fundamental.

Y vistas las actuaciones se observa cómo de la petición de la brigada de estupefacientes se desprenden dichos indicios, argumentándose cómo se tienen sospechas más que fundadas de que en los sendos domicilios se llevaban a cabo operaciones de tráfico de sustancias tóxicas.

Delito éste de la suficiente gravedad como para legitimar la intervención, cuya constatación en ese momento inicial del proceso se consideró que precisaba para culminar el seguimiento a que estaban siendo sometidos los acusados de la entrada en el domicilio para la más exacta averiguación del ilícito penal.

Y ello sin que tenga relevancia el contenido de la presente resolución, como se ha dicho, dado que, como dicen las SSTS 1019/2003 de 10.7 y 1393/2005 de 17.11 , no debe olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no seria ya necesaria la practica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

Proporcionalidad, subsidiariedad, necesidad, por tanto. En este sentido la diligencia de entrada se considera por esta Sala legítima y conforme a nuestro Ordenamiento.

Como dice La STS de 1 de Diciembre de 2009 'es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario ( art. 18.2 CE constituye una manifestación de la norma precedente ( art. 18.1 CE que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo ).

De esta construcción interrelacionada resulta-como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 , que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar ( STC 22/1984, de 17 de febrero , si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STC 119/2001, de 24 de mayo . Si el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE , tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad ( SSTC. 144/99 de 22.7 ; 119/2001 de 24.5 , el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el 'domicilio', por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC. 22/84 de 17.2 , 94/99 de 31.5 y 119/2001 de 24.5 ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero ; de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( STC 136/2000, de 29 de mayo .

De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE , tanto a los efectos de fijar el objeto de su 'inviolabilidad' como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17.7 ).

Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. De forma similar se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1 , que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

No podrá haber injerencia de la autoridad publica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuento está recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y condiciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

Por lo tanto, la restricción de los derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles o graves ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 166/99 de 27.9 , 171/99 de 279 , 126/2000 de 16.5 , 14/2001 de 29.1 , 202/2001 de 15.10 ).

Ahora bien la decisión judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de delito y que la solicitud y adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

Debe, por tanto, motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública, y la persona o personas contra la que se dirige la investigación.

En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que ha de emplearse en este juicio de proporcionalidad no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento.

Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos'.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión' (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 .

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 , como esta misma Sala (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la medida.

Por ello, los autos de autorizantes pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan la entrada y registro en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000).

Ahora bien es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación 'lacónica' e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 , y 22TC 239/99 , 8/2000 ), señalando ésta última que '' aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ', ( SSTC. 200/97 de 24.10 , 139/99 , 166/99 , 171/99 ). De manera, que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada del caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada'.

Y recogiendo esta misma doctrina constitucional, el Tribunal Supremo sentencia 357/99 de 4.3 , ha señalado respecto a las resoluciones impresas, la permisibilidad de la motivación inserta en esos modelos, lo que afirmaba no deja de ser desanconsejable por potencialmente contraria a la tutela efectiva ( STC.

12.7.89 ). Y con respecto a los autos impresos fue la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 1988 la que, de manera accesoria al tema que se debatía, llegó a indicar que el empleo de tales formularios 'no es necesariamente lesivo', aunque puede serlo cuando solamente se expresen afirmaciones apodícticas y no razones fundadas en Derecho.' Y dicha conformidad constitucional ha de predicarse igualmente del hallazgo de las prendas de vestir, provenientes, supuestamente de las sustracciones de las tiendas. Como dice la STS de 4 de Marzo de 2003 '...esto nos lleva directamente al problema de los hallazgos casuales, que pueden acontecer, y a menudo sucede, en todo registro domiciliario, en los que suelen hallarse objetos o efectos delictivos no directamente interesados por la investigación criminal. Como casos paradigmáticos suelen citarse, armas, facturas o dinero falso. En dicha situación, la jurisprudencia ofrece distintas soluciones. Así, la Sentencia de 4 Oct. 1996 admite la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los artículos 17.5 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente «adición....' Lo que acaece en el presente supuesto en que, sin ser flagrante el supuesto delito de que las prendas eran objeto, sin embargo sí podían ser, perfectamente conexos, puesto que en los delitos de tráfico de drogas es bastante usual que el intercambio por la sustancia tóxica se produzca a cambio de otros objetos de ilícita procedencia. Por ello se ha de sostener la legitimidad plena del auto de entrada y de las diligencias que derivaron de dicha autorización.



SEGUNDO.- MOTIVACIÓN SOBRE LOS HECHOS Una vez retirada la acusación respecto de Eugenio hemos de centrarnos sobre las posibles pruebas que hubieren apuntado a la comisión del delito en relación con el resto de los acusados.

En relación con Ascension y Lorenzo nos encontramos ante dos tipos de posibles medios acreditativos.

Por un lado nos encontramos con el resultado de la prueba personal practicada en el plenario, y en concreto las pruebas testificales recibidas.

Por otro lado nos encontramos con el resultado de la diligencia de entrada y registro llevada a término.

Del resultado de la entrada y registro nada se puede concluir en torno a la actividad ilícita imputada.

Manifiesta el Ministerio Fiscal que son indicios suficientes, dada la ausencia de toda sustancia tóxica en el registro practicado, la presencia de polvo blanco en la ropa del acusado, la colocación en el domicilio de una puerta blindada de difícil quebranto, y el tiempo que tardaron los moradores en abrir las puertas (tras el infructuoso intento de abrirla por parte de los efectivos de la Policía Nacional), suficiente como para haber podido destruir o deshacerse de la droga.

Ninguno de dichos elementos es suficiente en absoluto a juicio de la Sala como para inferir el tráfico.

Que los moradores tardaran en abrir las puertas tras el intento fallido policial perfectamente puede responder a un sinfín de razones, ajenas a la tenencia de droga alguna.

El polvo hallado en la ropa del acusado no fue analizado y ello, efectivamente, es un gran impedimento para poder decir con solvencia que se trataba de droga. Pudiera bien tratarse de polvo de obra, ya que, y tal como dice el acusado, y corrobora uno de los agentes policiales, la casa estaba en obras.

Y que la casa estuviera blindada, además de ser igualmente, al igual que el resto, un indicio muy poco sólido para llegar a la conclusión pretendida por la acusación, también pudiere responder a las razones esgrimidas por el propio acusado, al manifestar que hace algún tiempo tuvo una refriega con vecinos del barrio y dado el nivel de inseguridad de la zona, que es hecho notorio en este foro, se quisieron proteger frente a posibles injerencias ajenas.

El contenido de las testificales practicadas no arroja resultado alguno incriminador.

O bien los supuestos compradores nos dicen que no conocen a los acusados y que nunca les han comprado droga (cosa lógica por otra parte), o los agentes policiales que extendieron las actas de aprehensión de la droga o nos dicen simple y llanamente que no recuerdan nada de los hechos, o bien, en alguna contada excepción (agente NUM014 ), manifiestan que vieron en alguna ocasión al acusado Lorenzo en actitud de vigilancia cuando algún cliente iba a comprar la droga, y a su padre (respecto del que se ha retirado la acusación), mirar hacia todos lados en actitud sospechosa después de ir a recoger a sus hijos, y en actitud sospechosa en la puerta del bloque donde residen, no siendo ello suficiente, y siendo cierto que, como bien dice la defensa, en la zona o barrio es sabido que está a la orden del día la venta de droga y que los compradores bien pudieran haberla adquirido en los múltiples puntos de venta de los alrededores.

Es por ello que ninguna prueba se ha practicado conducente a la certeza judicial respecto de Ascension y Lorenzo .

En relación con los otros dos acusados Tomasa y Higinio , además de los argumentos ya esgrimidos respecto de los anteriores, en el sentido de que ninguno de los agentes policiales que se encontraban apostados por la zona para la aprehensión de sustancias tóxicas los vieron en actitudes ni siquiera sospechas, hemos de tener muy en consideración que el principal enlace o nexo entre los antedichos y el delito nos viene de la mano del acusado respecto del cual se retiró la acusación, motivo bastante como para entender decaída toda prueba incriminadora en la trama a que, según la policía, estaban dedicados.

Los agentes policiales proceden a la entrada y registro en su domicilio y dos de ellos, que se encontraban en la parte trasera del bloque, ven cómo desde una de las ventanas de éste se arroja un monedero, que abren, viendo en su interior la sustancia tóxica que se aprehendió. Subieron al domicilio y tras ser requerido el morador, éste manifiesta que no sabe nada de esa droga, cosa que mantuvo a ultranza en el acto del juicio.

Pues bien, considera la Sala que no hay prueba contundente de que la droga fuera arrojada desde el domicilio de los dos acusados, único elemento (al no haber sido hallada sustancia alguna en el interior de la morada, ni otros elementos de que poder inferior la actividad reprochada), que pudiera dar razón de los fundamentos de la acusación.

Y es que ya no se trata de tener en consideración que el acusado Higinio padece una enfermedad perfectamente visualizable por el Tribunal que le hace ser poco ágil como para poder arrojar una bolsa por una ventana (enfermedad que ya padecía en el momento de la entrada según uno de los agentes, el NUM015 , que nos dice que 'no era muy ágil'), ni que tuviera que saltar una bañera para hacerlo, cosa que es improbable, ni que la ventada desde donde se dice que se arrojara la bolsita esté rejada y sea muy difícil o imposible, según se sostuvo por la defensa, arrojar elemento alguno por ahí.

Se trata de que siendo de noche y siendo todas las ventanas de los baños del bloque, según dijeron los agentes y se consta por las fotografías del lugar aportadas a la causa, exactamente iguales, bien pudieron los agentes errar respecto de la ventana exacta desde donde se arrojó la sustancia.

Y es que los dos únicos agentes que depusieron sobre el particular y sin mostrar ninguno de los dos duda alguna en sus manifestaciones, diciendo que lo recordaban todo a la perfección, se contradicen directa y frontalmente entre sí.

Mientras que la agente nº NUM016 nos dice que vio arrojar el paquetillo (un bolsito de cuadros, azul, marrón y negro) y luego a un hombre asomarse por la ventana, reconociendo a Higinio , siendo esta ventana la del baño del domicilio, sin recordar si tenía rejas (aunque luego nos dice que sí las tenía), el agente nº NUM015 nos dice por el contrario que no vieron cara alguna, que sólo vieron una mano asomándose por la ventana, que la dicha ventana corresponde al dormitorio o a la cocina de la vivienda, que la ventana tenía una persiana, sin recordar si tenía rejas, y que sabe perfectamente que era la ventana del domicilio porque uno de los agentes que intervinieron en el registro se asomó por la dicha ventana (cosa curiosa puesto que hasta que no subieron no sabían nada los que estaban en la diligencia que se había arrojado nada por el dicho hueco).

Siendo ésta la única prueba que pudiera sin dudas arrojar luz sobre la cuestión, no es admisible que sobre sus particulares los dos únicos agentes se contradigan entre sí, lo que nos ofrece serias dudas de la ubicación exacta de la ventana en cuestión.



TERCERO.- En relación con el delito de receptación de que fueron acusados, considera la Sala, primero, que lo único constatable es que las prendas procedían de una sustracción ilegítima de diversos establecimientos de la capital. Pero no sólo echa de menos que se hubiere ampliado la información en fase de instrucción, luego ratificada en el acto del plenario, respecto de otras cuestiones fundamentales para la constatación del dicho ilícito penal, como por ejemplo la fecha en que las prendas fueron sustraídas, cosa que ni siquiera se abordó, sino que se ausentó un elemento absolutamente imprescindible para poder efectuar la calificación pretendida por el Ministerio Fiscal como es la valoración de las prendas.

Y es que el art. 299 del CP , vigente a la fecha de los hechos, castigaba a quien con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechara o auxiliara a los culpables para que se beneficien de los efectos de las mismas.

De manera que ni se conoce la fecha de comisión de las que entonces eran faltas contra la propiedad, ni las circunstancias de dichas sustracciones, ni el valor de las prendas ocupadas, de forma que sin necesidad de entrar siquiera a examinar si los acusados conocían o no el origen ilícito de las prendas, ni de dónde las sacaron, es obvio que en su conjunto el valor de las prendas no se conoce si superan los 400 euros, puesto que de forma individual claro es que cada prenda no los supera, pudiendo ser procedentes de faltas y no de delitos, por lo que hubiere sido preciso acreditar que los acusados realizaban habitualmente dicha actividad, cosa que no se ha hecho y que debe llevar igualmente al dictado con respecto de dicho delito de una sentencia absolutoria.



CUARTO.- No habiéndose acreditado debidamente ni la realidad ni la autoría de los hechos imputados a cargo de los acusados, es lo procedente por aplicación del principio de presunción de inocencia (falta de prueba suficiente y válida sobre los hechos y su atribución) dictar sentencia absolutoria con todos sus favorables pronunciamientos, y con declaración de las costas de oficio ( art. 123 del CP ).



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el RD de 15 de Octubre de 1976 y normas concordantes es lo procedente acordar la destrucción de la droga intervenida, así como la devolución de las prendas de ropa ocupadas a sus legítimos propietarios, y siendo patente, según se ha expresado, que dichas prendas proceden de sustracciones diversas, no procede acordar su devolución, y, en el caso de no averiguar sus legítimos propietarios, será lo procedente ordenar sus destrucción.

Con respecto del resto de efectos ocupados deberán ser restituidos a los acusados.

POR TODO ELLO Y VISTOS LOS ARTÍCULOS CITADOS Y DEMÁS DE GENERAL Y PERTINENTE APLICACIÓN,

Fallo

LA SALA FALLA Que debemos absolver, como lo hacemos a Ascension , Lorenzo , Tomasa y Higinio , de los delitos por los que fueron acusados, con todos sus pronunciamientos favorables, y con declaración de las costas de oficio.

Se acuerda la destrucción de la droga intervenida, así como de las prendas de ropa, previa averiguación de sus legítimos propietarios.

Devuélvanse el resto de efectos ocupados a los acusados.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante este mismo órgano jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.