Sentencia Penal Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 239/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 239/18-C APPRA
P.A. : 1022/17
Juzgado de Procedencia: Penal nº 2 de DIRECCION000
S E N T E N C I A nº 229/2019
ILMOS. SRES. :
DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
DOÑA CELIA CONDE PALOMANES
En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil diecinueve
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 239/18, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 en
el Procedimiento Abreviado número 1022/17 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de
amenazas a la mujer y por un delito de coacciones a la mujer; siendo parte apelante Torcuato , representado
por el Procurador don Eduard Rafael Entralla Martínez y defendido por la Abogada doña Estefanía Teres
Heinrich; y partes apeladas Daniela , representada por la Procuradora doña Mª Carmen Domenech Fonranet
y defendida por la Abogada doña Claudia Miranda Cerri; y el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 10 de julio de 2017 se dictó sentencia aclarada por auto de fecha 14 de febrero de 2018, en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Torcuato como autor criminalmente responsable de un delito de coacciones previsto en el art. 172.2 del Código Penal y un delito de amenazas en el ámbito de la pareja previsto en el art. 171.4 y 5 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena; por el delito previsto en el art. 172.2 de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, y la prohibición de aproximarse a la Sra. Daniela , así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre la misma durante cuatro años, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma a través de cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo, conforme a los arts. 57.1 y 48.2 y 3 C.P ., y por el delito previsto en art. 171.4 y 5, a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, y la prohibición de aproximarse a la Sra. Daniela , así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre la misma durante cuatro años, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma a través de cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo, conforme a los arts. 57.1 y 48.2 y 3 C.P y pago de costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Torcuato en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria; efectuó peticiones subsidiarias.



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por la representación de Daniela y por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso e interesando la confirmación de la sentencia recurrida; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.



CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente; se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.



QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que el acusado está divorciado de la Sra. Daniela con la que tiene dos hijas menores de edad en común; el día 26 de febrero de 2017, el acusado, aprovechando que debía proceder a la entrega de sus hijas menores en el domicilio de la Sra. Daniela , sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION001 y con el propósito de amedrentarla tras preguntarle por su ubicación la noche anterior al no haber dejado activado el GPS le espetó: 'si os veo juntos por la calle con mis hijas os rajo a los dos, golfa puta', causando gran temor en ella.

En fechas no determinadas, pero en todo caso desde septiembre de 2016, el acusado, con el propósito de coartar la libertad de la Sra. Daniela , la acechaba a menudo, la llamaba y le enviaba mensajes en los que le exigía que le contestara o desbloqueara del whatsapp o del Mesenger, que le indicara ubicación o en caso contrario, publicaría unas fotografías de la Sra. Daniela de contenido sexual en Facebook.

En la madrugada del 3 de marzo de 2017, el acusado, con idéntico propósito, acudió al domicilio de la Sra. Daniela , golpeó a la puerta y permaneció sentado en el rellano de la escalera para comprobar que estaba en el mismo.

El día 5 de marzo de 2017, el acusado siguió a la Sra. Daniela hasta el tanatorio, haciéndoselo saber al día siguiente.

Por auto de fecha 10 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se acordó la orden de protección solicitada por la Sra. Daniela contra el acusado.

Fundamentos

PRIMERO : El Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que se condenó al acusado como autor de un delito de coacciones del art. 172.2 CP y un delito de amenazas en el ámbito de la pareja del art. 171.4 y 5 CP .

La representación del acusado recurre la citada sentencia efectuando unas previas alegaciones acerca de errores de transcripción en los antecedentes de hecho de la sentencia, cuya rectificación debería haberse solicitado ante el Juzgado de lo Penal.

Centrándonos en el recurso de apelación propiamente dicho, la parte solicita la absolución con base a dos motivos principales bajo los epígrafes: 1) Indebida aplicación del artículo 171.4 y 171.5 del Código Penal ; y 2) Indebida aplicación del artículo 172.2 del Código Penal , relativo al delito de coacciones y error en la valoración de la prueba.

En el recurso se efectúan peticiones subsidiarias y se invocan motivos subsidiarios, como son: 1) Impugnación del fundamento jurídico quinto, por inaplicación del art. 20.1 del Código Penal como el artículo 21.1 con relación al artículo 21.3 del Código Penal (al hilo de este motivo se pide la pena mínima de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad para los dos delitos); y 2) se discrepa de la distancia de la prohibición de aproximación y se pide la de 100 metros.

Por lo que se refiere a los motivos principales, si bien es cierto que respecto del delito de amenazas no consta en el epígrafe 'error en la valoración de la prueba', como sí se hace respecto del delito de coacciones, lo cierto es que para sostener los dos motivos se discrepa de la valoración de la prueba practicada en el juicio y se alega que no se practicó prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Ello nos lleva a resolver conjuntamente lo atinente a la infracción del derecho a la presunción de inocencia y al alegado error en la valoración de la prueba; y tras ello, una vez fijados los hechos probados, deberemos resolver lo referente a la subsunción típica de aquellos hechos tanto en relación al delito de amenazas, como al delito de coacciones.



SEGUNDO : El principio constitucional de presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando a través de un recurso se invoca la vulneración de aquel derecho debe comprobarse que el Juez dispuso de material probatorio susceptible de ser valorado, que ese material fue lícito en su producción y que los razonamientos a través de los cuales el Juez a quo alcanzó su convicción condenatoria estuvieron debidamente expuestos y que fueron bastantes desde un punto de vista racional y lógico (Vid. STS 448/2011, de 19 de mayo y STS 741/2015, de 10 de noviembre , entre otras)'.

En el presente caso el acusado negó los hechos tal y como venían imputados. Así, negó haber proferido a su ex esposa la expresión amenazante el día 26 de febrero de 2017, así como la conducta de control, vigilancia e imposición de conductas desde la separación de la pareja con la advertencia de que si no cumplía sus deseos publicaría en Facebook unas fotos de la mujer de contenido sexual que tenía en su poder.

Se practicó prueba de cargo consistente en la testifical de Daniela y profusa documental relativa a mensajes y grabaciones de conversaciones telefónicas entre los dos.

La Sra. Daniela relató no solo las expresiones que le profirió el día 26 de febrero de 2017 aprovechando la entrega de las dos hijas comunes menores de edad, sino que relató las imposiciones de estar siempre localizada por el Facebook (activación del localizador de la aplicación), responder siempre a sus mensajes y llamadas, impedirle que le bloqueara en Whatsapp, personaciones a altas hora en la puerta de su casa, seguimientos...y que ella cumplía porque si no lo hacía él le decía que colgaría en Facebook y por el pueblo las fotos de ella de contenido sexual que él tenía en su poder.

La referida prueba de cargo fue lícita en su producción y valorada por la Juez a quo en el FJ2 de la sentencia apelada exponiendo los argumentos de su convicción.



TERCERO : Debemos analizar si los argumentos valorativos fueron lógicos y racionales para formar la convicción condenatoria, máxime cuando también se invoca error en la valoración de la prueba.

La Juez a quo dio credibilidad a la Sra. Daniela , argumentando que declaró con contundencia y coherencia, además de concurrir los elementos que la Jurisprudencia refiere reiteradamente para efectuar la valoración de la testifical. Se descartó el móvil espurio y se dijo que la versión de la mujer fue persistente y avalada por la prueba documental.

La parte apelante discrepa de esa valoración y a través del recurso efectúa otra valoración subjetiva claramente exculpatoria para el acusado, pues alega en esencia que la versión de la mujer no vino avalada por elementos probatorios.

Sin embargo, atendiendo a lo dispuesto en el art. 741 LECr , debemos partir de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez a quo al realizar la actividad valorativa de las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Y por ello la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez de lo Penal, de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Partiendo de ello, aunque a propósito de los hechos que analizamos se partió valorativamente de la exclusiva testifical de la denunciante, debemos recordar que la valoración de la credibilidad de un testigo le corresponde al juez de instancia y depende, esencialmente, de la percepción directa que aquel haya tenido cuando la testifical se practica y de los elementos corroboradores de la declaración, siempre que la mecánica de los hechos así lo permita.

Es abundantísima la Jurisprudencia que establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de un testigo (que aparece como víctima del hecho) sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, como son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva; b) verosimilitud y c) persistencia en la incriminación ( SSTS 1505/2003, de 13 de noviembre y 787/2015, de 1 de diciembre , entre otras muchas ) y que fue abundantemente recogida en la sentencia apelada.

La Jurisprudencia ha matizado que esos elementos no son requisitos ineludibles que deban concurrir unidos para dar credibilidad a la testifical de la presunta víctima ( STS 381/2014, de 21 de mayo ; STS 17/2017, de 20 de enero , entre otras), sino que constituyen tan solo una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de la declaración que exige una fundamentación objetivamente racional, porque no basta la mera creencia a modo de un acto de fe ciega, sino que hay que explicar por qué es creíble la versión ofrecida por el testigo que, además, aparece como víctima en el proceso.

Y eso es lo que se hizo en el FJ2 de la sentencia recurrida, en el que se recogió la prueba practicada y las razones para otorgar total credibilidad a Daniela .

Hemos visionado la grabación del juicio oral y comprobamos que el desarrollo de la prueba en el acto del juicio oral se ajustó a lo que se expuso en la sentencia recurrida.

El acusado negó los hechos, pues manifestó, en síntesis, que no le profirió amenazas el día 26 de febrero, que se remitían mensajes los dos, que tras la separación en junio de 2016 siguieron manteniendo relaciones sexuales hasta que el firmó los papeles (del divorcio) en septiembre de 2016, que tenían una relación normal por las hijas, que lo del GPS alguna vez lo ha hecho y ella también, que él no es asiduo al Facebook, que no recordaba haberle dicho que le diera la ubicación, que no le dijo que iba a publicar las fotos, sino que había perdido la tarjeta SIM y las fotos podrían aparecer por algún lado, que no se sentó en un rellano al lado de su casa (para espiarle), sino que él pasa a veces por la puerta y se sienta cerca, que fue lo que hizo y como comprobó que estaba en línea habló con ella por el chat, que no recuerda haberle escuchado acercándose a la puerta de la casa, que el día del tanatorio, él fue al DIRECCION002 , la vio y la siguió con la mirada, ella iba con un chico y le dijo que estaba my guapa, que él no tenía celos, que era ella quien le manipulaba y contralaba a él, que tiene un trastorno depresivo, que a lo mejor dijo cosas y no se acuerda, que nunca había visto al acompañante de Daniela ( Jon ).

El acusado en su larga declaración hizo referencia a la situación de la pareja después de la separación, a los problemas existentes entre ellos tanto relativos a la situación económica en la que, según él, se ha quedado, como a los comportamientos de la mujer, de los que él extrajo la posibilidad de recomponer el matrimonio.

Los sentimientos e incluso la desesperación, que de forma muy vehemente expuso en el juicio, no pueden servir para justificar su actuación; extrayéndose de todo su interrogatorio (y de la declaración de Daniela ) que se vieron envueltos en una muy tensa situación derivada de la separación/divorcio del matrimonio y, además, que él poseía unas fotografías de Daniela de contenido sexual.

Es cierto que no hubo testigos presenciales de las amenazas del día 26 de febrero que afirmó Daniela , así como tampoco del resto de su relato relativo a los seguimientos y a las imposiciones de estar siempre localizada, a que le remitiera incluso las capturas de pantalla con conversaciones con otras personas, a la activación permanente del Facebook y del Whatsapp, a las dificultades que le imponía para salir normalmente con otro hombre, bajo la global amenaza de que si no hacía lo que él quería publicaría las fotos de contenido sexual, pero ello no significa que la versión ofrecida por la mujer estuviera huérfana de apoyo probatorio.

Daniela dijo que ante la actitud del acusado desde la separación decidió grabar las conversaciones; tales grabaciones se aportaron a la causa con las trascripciones esenciales, así como capturas de pantalla de mensajes por distintas aplicaciones. La documental no ha sido impugnada y parte de las grabaciones fueron escuchadas en el juicio oral (el contenido de la transcripción de las grabaciones se corresponde con las contenidas en el teléfono de Daniela -comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado instructor obrante al folio 60)-) El acusado negó que hubiera manifestado a Daniela que si no estaba localizada... subiría las fotos al Facebook, sino que solo le dijo que había perdido la tarjeta SIM y que las fotos podrían aparecer por cualquier sitio. No obstante, la pérdida de la tarjeta fue manifestada por lo menos en dos ocasiones y pudo escucharse en el juicio la grabación de una conversación en la que el acusado hacía referencia a la pérdida de la tarjeta que permitió a efectos valorativos dar credibilidad a la versión ofrecida por la mujer porque no solo pudo atenderse a las palabras, sino a como las expresó, concretamente al énfasis en la voz que hizo el acusado cuando hizo referencia a la 'pérdida' de la tarjeta y que su contenido podría aparecer por cualquier sitio, del que pudo inferirse que la versión ofrecida por Daniela se ajustaba a la verdad.

En cuanto a la concreta expresión proferida por el acusado el día 26 de febrero (si os veo juntos por la calle con mis hijas os rajo a los dos) no existe grabación porque, según Daniela , se la dijo a la cara cuando le entregó a las niñas tras recriminarle él que no estaba localizada por el Facebook la noche anterior y decirle ella que había salido a cenar con un amigo. Pero fue razonable que se le diera credibilidad al conjunto de su relato, puesto que está grabada otra conversación posterior de la que se infiere el profundo desagrado del acusado por el hecho de que Daniela tuviera un amigo, pues le dijo 'ojo, que mis hijas van a subir al coche de un cerdo, seguramente se van a pasear con un cerdo por ahí que no conozco, no quiero que las toque, que las mire, no quiero que aprendan su nombre, no quiero que les de la mano, que las peine...'. Además, también consta una captura de pantalla de Facebook de la que se colige que el acusado se puso en contacto con el amigo de Daniela ( Jon ) diciéndole que no quedara con ella y que se borrara del Facebook.

Respecto de la imposición a Daniela de estar siempre localizada, de que respondiera de inmediato a sus mensajes y de que no le bloqueara el Whatsapp existen grabaciones que así lo corroboran, pues centrándonos en la escuchada en el juicio, se le impone una respuesta inmediata a sus llamadas, pues así se lo dice de forma muy autoritaria cuando ella le decía que no pudo atender inmediatamente porque se estaba duchando; le dice incluso que se estaba equivocando tanto que iba a ser el peor error de su vida. También se desprende de las grabaciones que no permitía que le bloqueara el Whatsapp y le exigía que le desbloqueara inmediatamente.

Por lo que se refiere a la presencia del acusado a altas hora de la noche en la puerta de la vivienda de la mujer con una finalidad de control (espiar si estaba en la casa con su amigo), existe corroboración por cuanto le dijo en una conversación que no lo negara porque lo había escuchado desde la puerta. Y por lo que se refiere al seguimiento el día 5 de marzo cuando Daniela acudió al tanatorio acompañada de su amigo, se infiere de las palabras que luego le dijo el acusado, pues le exigía que le diera la ruta que habían hecho y le describió con detalle la ropa (incluido el calzado que llevaba) y los movimientos que hizo, datos que no pudieron advertirse de la manera que dijo el acusado de verla casualmente desde un establecimiento cercano ( DIRECCION002 ), máxime cuando no estaba contiguo al tanatorio (en ubicación aislada), sino separado por una carretera, según dijo Daniela .

Atendiendo a las grabaciones y las capturas de pantalla aportadas por Daniela fue razonable dar plena credibilidad a su relato, sin que obste a esa credibilidad las capturas de pantalla aportadas en el acto del juicio por la defensa, por cuanto aunque tuvieran relaciones aparentemente normalizadas tras el día 26 de febrero, ello no significa que los hechos no estuvieran produciéndose, al ser verosímil lo manifestado por la mujer relativo a que ella quería tener relaciones normales por las hijas y que la búsqueda de un terapeuta de pareja no tenía como finalidad retomar la relación matrimonial, sino llevarse bien porque tenían hijas comunes. Es mas, aunque en algún momento Daniela hubiera pretendido una aproximación por replantearse la separación y que su comportamiento hubiera esperanzado de alguna forma al acusado, ello no neutralizaría las amenazas, ni las imposiciones a las que el acusado la estaba sometiendo.

En consecuencia, consideramos que la Juez a quo dispuso de prueba lícita suficiente que valoró de forma ajusta a las reglas de la lógica y la experiencia para formar su convicción, por lo que no se produjo infracción del derecho a la presunción de inocencia, ni error en la valoración de la prueba. Y por ello, debemos mantener en la alzada el factum de la sentencia recurrida.



CUARTO : Partiendo de los hechos probados, debemos examinar el juicio de tipicidad efectuado en la sentencia que, formalmente (por los rótulos utilizados en el escrito de recurso) se configura como el motivo principal del recurso.

Los hechos cometidos por el acusado el día 26 de febrero de 2016 se calificaron como delito de amenazas leves a la mujer del art. 171.4 y 5 CP (presumimos que la agravación del ordinal 5 se basó en que las amenazas se profirieron en el domicilio de la mujer (en presencia de menores) -se desprende del factum que el acusado profirió las expresiones en el momento de la entrega de las niñas que se produjo en aquel domicilio que se ubica con detalle expresamente-) El delito de amenazas es de los que mayor relativismo presenta, pues debe atenderse a las circunstancias concurrentes.

El bien jurídico protegido es la libertad y la seguridad, o lo que es lo mismo el derecho que todos tienen a la tranquilidad en el desarrollo de su vida, existiendo una sólida Jurisprudencia (por todas, STS 292/2012, de 11 de abril y STS 909/2016, de 30 de noviembre ) que establece los elementos constitutivos del delito, exigiéndose: 1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Atendiendo a su relativismo, para efectuar la subsunción en el tipo debe tenerse en cuenta la ocasión en que se profieren las expresiones, los actos anteriores, simultáneos e incluso posteriores. Y el dolo debe desprenderse del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( STS 909/2016 , con cita de SSTS. 57/2000 de 27 de enero y 359/2004 de 18 de marzo ) .

En el presente caso, los hechos se desarrollaron en el marco de una muy tensa situación entre el acusado y Daniela derivada de la separación/divorcio de la pareja producida meses antes, que el hombre o no aceptó en su momento o no aceptaba en febrero de 2017 por tener esperanzas de reanudación de la relación de la pareja, mostrando una clara oposición a que la mujer pudiera iniciar otras relaciones. Y, tras recriminar a la mujer no estar localizada el día anterior (por no activar el localizador de Facebook) y responderle la mujer que había salido a cenar con un hombre, fue cuando le dijo que si les veía juntos con sus hijas por la calle, iba a rajarles, que supuso un anuncio palmario de atentar contra su integridad física e incluso contra su vida.

En esas circunstancias el mal anunciado fue serio, creíble y objetivamente idóneo para amedrentarla, pues no cabe duda duda que el acusado anunció un mal a su ex esposa (atentar contra su integridad física o matarla a ella y su amigo) con la finalidad de atemorizarla y de angustiarla, limitando, en definitiva, su libertad.

Por ello, la calificación del hecho como amenazas leves a la mujer del art. 171.4 y 5 CP se ajustó a derecho y debe ser mantenida en la alzada.



QUINTO: La global conducta del acusado desde septiembre de 2016 hasta el día 5 de marzo de 2017 se calificó como delito de coacciones a la mujer del art 172.2 CP .

El delito de coacciones es también un delito contra la libertad y de forma reiterada la Jurisprudencia ha establecido unos presupuestos configuradores, como son: a) una conducta violenta de contenido material como vis física, o intimidación como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto; b) la finalidad perseguida, como resultado de la acción, es impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto; c) intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca d) intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos 'impedir' o 'compeler' y e) ilicitud del acto desde la perspectiva de las normas referentes a la convivencia social y al orden jurídico (Vid. STS 275/2015, de 13 de mayo ).

Cuando la intensidad de la conducta no es excesiva, la coacción se considera leve, que es precisamente como se calificó la coacción en el presente caso -delito menos grave de coacciones leves a la mujer que fue la esposa del autor-.

La conducta mantenida durante meses por parte del acusado (tras la separación matrimonial) debe subsumirse en el delito de coacciones del art 172.2 CP puesto que aunque no concurrieron todos los requisitos para culminar el delito de acoso del art. 172 ter CP , sí reunió los exigidos por la Jurisprudencia expuesta para calificarlos como delito de coacciones, pues ejerció un control desmedido sobre su ex esposa, obligándola a estar siempre localizada a través de la aplicación del Facebook, a contestar inmediatamente a sus mensajes y llamadas, impidiéndole cualquier acción de bloqueo del Whatsapp ante sus insistentes mensajes con la consiguiente conminación (imposición) inmediata de desbloqueo, la siguió y se inmiscuyó en su vida para impedir el desarrollo normalizado de sus relaciones con otro hombre, aceptando la mujer en muchas ocasiones tales imposiciones por una comprensible protección de su intimidad, ante la posibilidad de que él hiciera públicas en las redes sociales (o por el pueblo) unas fotografías de ella con contenido sexual.

Las acciones del acusado prolongadas en el tiempo culminaron sin duda el tipo de coacciones, pues obligó a su ex esposa a hacer lo que no quería imponiéndole formas de actuación para procurar el control que ejercía sobre ella e, incluso, le impidió el libre desarrollo de su vida privada como era el mantenimiento libre y sin dificultad de relaciones con las personas que ella quería. Consecuentemente, la calificación jurídica efectuada en la sentencia recurrida como delito del art. 172.2 CP se ajustó a derecho y debe ser mantenida en la alzada.

Por lo expuesto en los anteriores fundamentos procede desestimar los dos motivos principales del recurso.



SEXTO : Como primer motivo subsidiario del recurso (con submotivos) , se manifiesta inicialmente la discrepancia con el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, alegando que la Juzgadora solo hace referencia a la eximente incompleta basada en el tratamiento psicológico, cuando lo cierto es que lo que se solicitó fue la eximente completa del art. 20.1 CP .

A propósito de esta alegación, basta decir que si la Juzgadora de instancia entendió que no existió prueba para apreciar la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP ., con mayor razón, por evidente, tampoco entendió que existía base fáctica para apreciar la eximente completa interesada por la defensa, pues si no existió prueba para lo menos es palmario que no la hubo para lo mas.

Al hilo del mismo motivo se invoca inaplicación del art. 20.1 en relación con el art 21.1 y 21.3 CP ., porque la parte considera probado que el acusado tenía un trastorno ansioso depresivo reactivo.

En el FJ5 de la sentencia recurrida se deniega la apreciación de cualquier circunstancia basada en la alteración psíquica, argumentando la Juez a quo que no se practicó prueba alguna de que se hubiera sometido a tratamiento por enfermedad mental y que ni siquiera se hicieron preguntas al respecto.

No podemos compartir totalmente lo que se dice en el citado fundamento porque en el turno de intervenciones se propuso por la defensa y se admitió documental relativa a un diagnóstico por depresión del acusado.

Cosa distinta es el valor o suficiencia de esa documental para concluir que el acusado actuó afectado por una enfermedad mental con anulación a alteración de sus facultades.

El acusado dijo que tras la separación su médico de familia le recetó medicamentos para la depresión, pero no consta en la receta electrónica aportada que se prescribieran fármacos desde junio de 2016, solo a partir de 13 de mayo de 2017. Dijo también el acusado que mas tarde le remitió al psiquiatra, constando en el documento emitido por el Centro de Salud Mental Adultos del Maresme que el seguimiento en ese instituto se hizo desde el día 27 de enero de 2017.

En ese informe, emitido el día 15 de mayo de 2017, se descarta la adicción a sustancias (seis años de abstinencia) y se dice que a raíz de la separación matrimonial destaca una sintomatología ansiosa depresiva reactiva, con un OD (orientación diagnóstica) de Trastorno ansioso depresivo reactivo. Se recoge en el informe la medicación prescrita y la solicitud de psicoterapia, que en el centro realiza una buena vinculación o adherencia al régimen de visitas y tratamiento pautado; y se finaliza diciendo 'Este informe no tiene valor pericial'.

Ninguna otra prueba se practicó respecto a la afección del acusado, por lo que solo contamos con una orientación diagnóstica de trastorno ansioso depresivo reactivo que por si solo no indica anulación o alteración de las capacidades de conocer y querer (cognitivas y volitivas del acusado). Para llegar a una conclusión de esa naturaleza hubiera sido precisa la práctica de una pericial psiquiátrica a los efectos de determinar el alcance del trastorno depresivo y, en su caso, el nivel de alteración, de aquellas facultades.

Debemos recordar que los hechos base de una eximente o atenuante de la responsabilidad penal deben quedar acreditados, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que la invoca. Y al carecer de base fáctica relativa a la alteración de capacidades del acusado es evidente que no pudo apreciarse la eximente completa solicitada por la parte, ni la semi eximente, ni ninguna otra atenuación por alteración psíquica, aunque el padecimiento del trastorno depresivo reactivo a la separación pueda tenerse en cuenta como elemento valorativo para la individualización de la pena.

El submotivo debe ser desestimado SÉPTIMO: Al hilo del mismo motivo se invoca otro submotivo, puesto que se discrepa también de las penas impuestas en la sentencia, interesando la apelante que en esta alzada se impongan al acusado dos penas de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Hemos comprobado que en el momento de la utilización del derecho a la última palabra, el acusado dijo que, caso de ser condenado, consentía la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

En la sentencia recurrida se impuso por el delito de coacciones la pena de 9 meses de prisión y por el delito de amenazas la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Los dos delitos (amenazas del art. 171.4 y 5 CP ; y coacciones del art. 172.2 CP ) tienen prevista pena alternativa de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad.

Si bien es cierto que la Juez de instancia pudo haber optado por imponer por el delito de amenazas la pena de TBC y por el delito de coacciones la pena de prisión, esta segunda opción, al tratarse de pena conceptualmente mas grave, debería haber estado motivada. Y advertimos mediante la lectura del FJ6 que se impuso por el delito de coacciones la pena de prisión partiendo de un evidente error, puesto que se dice que la previsión penológica es de prisión de seis meses a tres años o multa de doce o veinticuatro meses, cuando esa es la pena prevista para el delito previsto en el ordinal 1 del art. 172 CP , pero no para la prevista en el ordinal 2 del art. 172 CP (coacciones leves a la mujer) que es el delito por el que se condenó al acusado.

El delito previsto en el art. 172.2 CP tiene una previsión penológica de 6 meses a 1 año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días. Dado que no se dio una razón válida para imponer la pena de prisión, no advertimos motivo alguno para esa opción, por lo que consideramos que debe imponerse la pena de TBC.

En los dos delitos (amenazas y coacciones) concurrió el subtipo agravado de comisión de los hechos en presencia de menores y/o domicilio de la víctima (respecto del delito de coacciones se advierte en las grabaciones que en algunos supuestos se accionó el manos libres del teléfono y el acusado conminaba a Daniela a actuar de determinada manera estando las hijas presentes, pues se oía a las niñas e incluso la mayor se puso finalmente al teléfono), por lo que la pena prevista para ambos delitos (31 a 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad) debe imponerse en su mitad superior, que teniendo en cuenta la indivisibilidad del día ( art. 70.2 CP ) da una resultante de 56 a 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Respecto a la individualización de la pena, ya hemos dicho que el estado depresivo reactivo a la separación que presentaba el acusado debe tenerse en cuenta para individualizar la pena, por lo que consideramos adecuado imponerle para cada uno de los delitos la pena en el mínimo legal de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad (manteniendo el tiempo de la privación del derecho a la tenencia de armas, así como el tiempo de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación al no haberse impugnado por la vía del recurso.

El submotivo debe ser estimado parcialmente.

OCTAVO: Como último motivo y subsidiario del recurso se discrepa de la distancia de la pena de la prohibición de aproximación a Daniela .

El Mº Fiscal solicitó la de 1000 metros y, sin motivación alguna, fue la que se fijó inicialmente en la sentencia recurrida. Sin embargo, esa distancia fue reducida a través del auto de aclaración de fecha 14 de febrero de 2018, mediante el que se fijó la distancia en 500 metros, argumentándose en la parte dispositiva de la resolución que se había comprobado que el acusado y Daniela residen en localidades diferentes.

La propia acusación particular solicitó en el juicio oral una distancia de 100 metros, pero lo cierto es que después del dictado de la sentencia la representación del acusado (aquí apelante), tras ser requerida para ello, aportó un escrito en el que ponía en conocimiento que el acusado residía en un domicilio sito en DIRECCION003 y Daniela en un domicilio sito en DIRECCION001 , separados por una distancia de 600 metros.

Es muy discutible la aportación de datos que pueden determinar una resolución tras el dictado de la sentencia y que con base a esos nuevos datos se dicte un auto de aclaración de la sentencia modificando la distancia de la prohibición, pero lo cierto es que las partes se han aquietado con esa forma de proceder.

La apelante discrepa de la distancia fijada a través del auto de aclaración, recordando que la distancia impuesta en el auto por el que se impusieron las medidas cautelares fue de 15 metros y que la distancia de 500 metros entorpecería la participación del acusado en actividades extraescolares de las hijas, insistiendo en que la acusación particular solicitó la de 100 metros.

Debemos dar la razón a la parte apelante, no solo por la inusual manera de fijarse la distancia de la prohibición, sino porque la motivación basada simplemente en la distancia de los domicilios no es suficiente cuando se trata del alejamiento entre dos personas que tienen hijas comunes menores de edad con todo lo que ello conlleva en relación a las entregas inherentes al cumplimiento del régimen de visitas y a las actividades escolares y extraescolares de las hijas, que se podrían ver entorpecidas en el caso de que el padre, por la prohibición de acercarse a menos 500 metros al domicilio de la madre, no pudiera siquiera acudir a la población de DIRECCION001 .

Consecuentemente, teniendo muy en cuenta que la propia acusadora particular solicitó que la distancia de la prohibición fuera de 100 metros y que tal distancia es suficientemente amplia para la protección de la mujer, debemos reducir la determinada en la sentencia y fijarla en 100 metros.

El motivo debe ser estimado.

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la revocación de la sentencia recurrida en los términos expuestos.

NOVENO: Procede declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Torcuato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 en fecha 10 de julio 2017 (aclarada por auto de fecha 14 de febrero de 2018) en Procedimiento Abreviado número 1022/17 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución tan solo en lo relativo a las penas impuestas, por lo que mantenemos la condena por el delito de amenazas del art. 171. 4 y 5 CP y por el delito de coacciones del art. 172.2 CP , pero imponemos a Torcuato por cada uno de ellos la pena de CINCUENTA Y SEIS DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD (global de 112 días), manteniendo el resto de pronunciamientos allí contenidos, con excepción de la distancia de la prohibición de aproximación a Daniela , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre que lo fijamos en CIEN METROS , ; declaramos de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr .

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 05/03/2019 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.