Sentencia Penal Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 58/2018 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE SALA NUM. 58/2.018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 1491/13
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM.00229/2019
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Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
En Burgos a 26 de julio de 2019.
Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 1 de Burgos de seguida por delitos CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y FALSEDAD
DOCUMENTAL contra Benjamín hijo de Bernardo y Rosana , nacido en Burgos el NUM000 de 1952, con
DNI. nº NUM001 y vecino de Burgos con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 sin antecedentes penales,
en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Damaso , hijo de David y Vicenta , con DN.I. nº
NUM003 , nacido el NUM004 de 1956, natural de San Juan Encinilla (Ávila) y vecino de Cigüenza (Burgos)
con domicilio en CALLE000 nº NUM005 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional
por esta causa en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados, defendidos, el primero por
el Letrado de la Junta de Castilla y León y el segundo por don Francisco González Blanco, y representado
por el Procurador don Eugenio Echevarrieta Herrera, y como Acusación Particular JOSÉ RAMÓN MENA
AUTOBUSES SL., y AUTOBUSES BARREDO, asistidos por el letrado don Felipe Villanueva y representados
por el Procurador don Álvaro Moliner Gutiérrez, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO
ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 1491/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos se abrió juicio oral respecto de Benjamín y Damaso y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral los días 16 y 25 de julio de 2019.



SEGUNDO.- Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito contra la Administración Pública previsto y sancionado en el artículo 442 (redacción Ley O. 10/1995 ) y un delito de falsedad en documento público del artículo 390.1 , 3º del Código Penal , considerando responsables criminalmente de los mismos a los acusados a en concepto de autor Benjamín y Damaso como inductor del primer delito y cooperador necesario del delito de falsedad , solicitando la imposición de siguientes penas : - A Benjamín por el delito del artículo 442 del Código Penal las penas de 150.000 € de multa , con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión en caso de impago, e inhabilitación especial para desempeño empleo o cargo público por tiempo de cuatro años.

-A Benjamín por el delito de falsedad en documento oficial la pena de cuatro años de prisión, accesoria del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con una cuota diaria de 12 €, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por periodo de tres años.

-A Damaso por el delito 442 del Código Penal y conforme a lo dispuesto en el artículo 65 del mismo la pena de multa de 90.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de prisión en caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por periodo de dos años y once meses.

-A Damaso por el delito de falsedad en documento oficial conforme a lo dispuesto en el artículo 65 del Código Penal la pena de un año y diez meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuatro meses con una cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por periodo de un año y cuatro meses.

Así como al pago por mitad a ambos acusados de las costas procesales.

Así mismo se solicitó la nulidad del contrato de fecha 6 de septiembre de 2011, celebrado entre la Dirección Provincial de Educación de Burgos y Damaso , referente a la ruta escolar 09000114.



TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos en la misma forma que el MINISTERIO FISCAL, solicitando la imposición a Benjamín de las mismas penas que las solicitadas por la acusación pública.

-A Damaso por el delito 442 del Código Penal las penas de multa de 90.000 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por periodo de dos años.

-A Damaso por el delito de falsedad en documento oficial a pena de dos años de prisión, multa de seis meses con una cuota diaria de 12 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por periodo de un año y seis meses.



CUARTO.- Las Defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Apreciadas en conciencia la totalidad de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, se considera probado y expresamente se declara: Que en fecha 7 de junio de 2011 en el Boletín Oficial de Castilla y León a instancia de la Dirección Provincial de Educación se publicaron las bases para la contratación del servicio de transporte escolar de 230 rutas, para los años 2011/12, 2012/13 y 2013/14, en la provincia de Burgos, y una vez abierto el plazo de licitación participaron en el mismo numerosas empresas dedicadas al transporte, entre las que se encontraba la del acusado Damaso (Muñoz Callejo S.L) y también las de los querellantes, Paulino , (sociedad José Ramón Mena Autobuses SL.) y Rodrigo . Que el primero de los citados es cuñado del acusado Damaso , y mantiene mala relación con el mismo, después de haber regentado en común una empresa de transportes, y posteriormente haber decidido realizar dicha actividad en forma independiente. Que al querellante Paulino por la JCYL se le objetó que carecía de la experiencia en rutas escolares, ya que si bien había porticado en su realización en con la sociedad Muñoz Callejo, que mantenía con su cuñado, el acusado Sr. Damaso , al adquirir este la totalidad de la entidad la nueva que constituyó el Sr. Paulino adolecía de dicha experiencia.

Que tras conocer el resultado de las adjudicaciones el Sr. Paulino decidió impugnar el proceso de selección solicitando una copia del expediente administrativo.



SEGUNDO.- Que una vez abierto el plazo para la presentación de plicas u ofertas, para la realización de las rutas de trasporte, los interesados las fueron presentado en sobres cerrados ante la Dirección Provincial de Educación de Burgos, las cuales se registraban y posteriormente se trasladaban a las dependencias al negociado de contratación, al frente del cual se encontraba Jose Daniel , y se guardaban en un armario sin llave, al cual podían tener acceso los funcionarios del departamento, o resto de personal, tanto en horas de mañana como de tarde.

Que los sobres conteniendo las ofertas no obedecían a un modelo estándar, de tal forma que unos eran más opacos que otros, de distinto color, y la forma de cierre iba desde la tradicional con adhesivo, otros se rubricaban o sellaban en el cierre, otros se lacraban y también algunos se cerraban mediante cinta adhesiva.

Que por ninguno de los miembros que posteriormente formaron parte de la mesa de contratación se observaron indicios de manipulación en los mismos.

Que no ha resultado acreditado que el Jefe de Sección a la sazón acusado Benjamín , hubiese tenido acceso y conocido las propuestas presentadas por los licitadores, ni que hubiera realizado actuaciones tendentes a que la postura u oferta de Damaso fuese la más favorable en cuanto a la ruta 114, a la cual optaba junto con su cuñado , Juan Manuel , y otras empresas; que optaban también a las rutas 144 y 221.

Que a otras tres rutas, concursó el acusado en solitario y le fueron adjudicadas, junto con las anteriores.



TERCERO.- Que una vez finalizado el plazo de presentación de plicas, en fecha 4 de julio de 2011, se reúne la mesa de contratación en acto público al cual comparecen como integrantes de la misma: Juan Pablo , como presidente, los Letrados Juan José González, Paloma Velasco, Benedicto Fuente, como interventor, Jose Daniel , (jefe de negociado de contratación) y el acusado Benjamín en la condición de secretario. Así mismo comparecieron representantes de más de veinte empresas de transporte que habían participado en el concurso.

Que habiéndose presentado más de ochocientos sobres, los mismos habían sido ordenados previamente por las rutas a las que optaban y que constaba en su exterior, procediéndose a la apertura de los mismos, tanto por el secretario como por otros integrantes de la mesa, para finalmente darle traslado al presidente. Que ninguno de los miembros de la mesa ni público asistente hubiera observado la posible manipulación de alguno de los sobres.

Que el acusado Damaso con la empresa Muñoz Callejo SL. participó en el concurso de varias rutas escolares entre la que se encontraba la nº 0900114, la cual le fue adjudicada al presentar la propuesta más ventajosa, valorándose tanto los vehículos como el precio ofertado, que fue de 56.836.08 € más 4.210,08 € de IVA. dictándose por la Dirección Provincial de Educación de Burgos en fecha 6 de septiembre de 2011 la resolución de adjudicación.



CUARTO.- Que no ha resultado acreditado que el acusado Damaso , actuase en connivencia con Benjamín para que éste realizase acciones tendentes a conocer las ofertas de los otros transportistas licitadores, ni que además hubiese cumplimentado, de su puño y letra, los apartados relativos al importe de la oferta, obrante en el folio nº 63, (documento nº 15 presentado con la querella) el cual se reputa falso y manipulado por dicho acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- En nuestro derecho procesal rige el principio constitucional a la presunción de inocencia por los cual es necesario que para la ruptura de la misma se practiquen pruebas de cargo bastantes en el Plenario, considerándose que en el presente supuesto las practicadas han resultado insuficientes para ello, por los motivos que posteriormente se expondrán y en todo caso se han generado una serie de dudas, que deber ser resultas en favor de los acusados.

Tanto al acusado Benjamín , como a Damaso se les imputa la comisión de los mismos delitos, sin embargo a cada uno se le atribuye una participación diferente, y así al primero como funcionario público se le considera autor material del delito contra la Administración Pública en la modalidad de utilización de información que tuvo acceso por su cargo , en beneficio de tercero, y después el haber rellenado de puño y letra parte de la oferta de licitación, en cuanto a las cantidades, presentada por Damaso ; a este se le imputa el haber actuado como inductor respecto del primer delito y como cooperador necesario en el segundo.



SEGUNDO.- Básicamente toda la prueba pivota en torno a las periciales caligráficas que se realizaron por tres peritos calígrafos, tendentes a acreditar que el acusado Sr. Benjamín fue el autor de los grafismos que figuran en la propuesta de contratación realizada por el Sr. Damaso , en el folio nº 63.

Resultando que dichas periciales no son uniformes la valoración la realizaremos con posterioridad.

En primer lugar, debemos poner de manifiesto aquellas cuestiones que no han resultado probadas y que son las siguientes: En qué forma el acusado Sr. Benjamín pudo tener acceso a las propuestas realizadas por las otras empresas, que optaban a la contratación de la ruta 114 y una vez que las hubiera conocido rellenar o completar la presentada por el Sr. Damaso ., partiendo de que a este se le imputa la acción de haber presentado la oferta dejando en blanco los datos económicos.

Tal y como depusieron en el Plenario los funcionarios de la Junta de Castilla y León, Jose Daniel , y Juan Pablo , los sobres se iban guardando en un armario que se encontraba en el negociado de contratación, y el mismo no estaba cerrado con llave pudiendo tener acceso al mismo cualquier trabajador o funcionario.

Ninguno de los testigos que depusieron, con acceso a las dependencias vieron al Sr. Benjamín abriendo el armario donde se guardaban los sobres, o manejando los mismos.

Que una vez que se reunió la mesa de contratación, el día 4 de julio de 2011, los sobres fueron llevados a la misma, resultando que estaba compuesta por las seis personas que se han reflejado en el 'factum' de la presente, y dichos sobres según indicó Jose Daniel , se iban turnando los miembros de la mesa para su apertura, y finalmente se entregaban al presidente de la misma. Que el acusado Sr. Benjamín participó como secretario de la misma y levantó la oportuna acta, sin que por ninguno de los miembros ni licitadores asistentes se apreciase ninguna manipulación en los sobres.

Así mismo por este Tribunal después de examinar la documental de los sobres de licitación aportados por la Administración, una vez abiertos, mediante abrecartas o similar, presentan un estado del cual no se puede llegar a ninguna conclusión sobre la imputada manipulación anterior, y si su contenido pudiera ser visto al trasluz, tampoco puede ser aseverado, debido al grosor del papel que por lo general tenían y que contenían más de un folio.

Por ello no se ha probado en que forma el acusado pudiera haber conocido el resto de las ofertas, y rellenado la del Sr. Damaso con los guarismos cuya ejecución se le imputa.

Para ello hubiera sido necesaria la práctica de una prueba pericial sobre todos los sobres presentados por los licitadores, la probabilidad de apertura y cerramiento de los mismo, es decir de su manipulación, y en concreto las características del sobre presentado por el acusado Sr. Damaso , y la de las empresas que optaban por la misma ruta, lo cual no se ha verificado, de lo cual podría haberse desprendido la existencia de indicios y no de meras sospechas, las cuales resultan insuficientes en el proceso penal para la probanza de los hechos objeto de acusación.

Que tampoco ha resultado acreditada la existencia de relación de amistad, o de cualquier otra clase, entre los acusados, que pudiera motivar la actuación del Sr. Benjamín para favorecer al Sr. Damaso , o la compensación por este, en alguna forma, pudiera haber recibido por la presunta ilícita actuación.



TERCERO.- Por lo que atañe a las pruebas periciales debemos hacer las siguientes consideraciones: En cuanto a las emitidas por el perito Sebastián , en fechas 25 de septiembre de 2012, 11 de junio de 2014 y 20 de marzo de 2015, resulta que la primera de las realizadas y que se acompañó con la querella, se realizó a instancia del querellante Paulino , cuñado del acusado Sr. Damaso , y con el cual mantenía una mala relación, y por el hecho de que al primero no se le habían adjudicado rutas y al segundo si resultó adjudicatario.

Dicha cuestión entendemos que compete la mesa de contratación y las valoraciones realizadas, tanto respecto de la oferta económica, como de otras circunstancias, como lo era la antigüedad de los vehículos o la experiencia en el transporte escolar etc. Por ello no siendo objeto de enjuiciamiento la actuación de la mesa de contratación no podemos afirmar que su decisión hubiese favorecido deliberadamente al acusado Sr. Damaso , el cual contaba con experiencia en el trasporte escolar al haber adquirido la totalidad de la entidad Muñoz Callejo S.L. que con anterioridad era participada con el querellante.

En concreto el primer informe se emite a la vista de una fotocopia que se le facilita al querellante Sr.

Paulino , el cual afirma que los guarismos que constan en la oferta obrante al folio 63 no han sido realizados por su cuñado, al conocer su letra, tal y como el Sr. Paulino refirió en el Plenario.

El perito realiza un informe sirviéndose de dicha fotocopia y la obrante en el folio nº 64 en la cual constan los números, 64,81 € los cuales se toman como indubitados y el propio acusado Sr. Benjamín admitió en el juicio que fueron puestos por él, en otra oferta, autorizado por la mesa y debido a que se había omitido y se trataba de realizar una operación aritmética.

En este primer informe se dice que con alta probabilidad los guarismos fueron realizados por el Sr.

Benjamín .

Admitida a trámite la querella se realiza un segundo informe pericial, (11 de junio de 2014) tras la formación de un cuerpo de escritura por el acusado, tras lo cual el perito informa que no es posible concluir de modo contundente o rotundo sobre la autoría por el acusado, ante las carencias del cuerpo de escritura realizado.

Por ello se realiza un cuerpo de escritura más amplio y ya en fecha 20 de marzo de 2015 se afirma con mayor seguridad la autoría del acusado Sr. Benjamín .

Por el perito Judicial PB 005, emitido el 13 de mayo de 2016, se realiza otro informe utilizando el original del documento dubitado, y se compara con los cuerpos de escritura realizados por el Sr. Benjamín , en el cual se llega a la conclusión de que los guarismos de la propuesta económica fueron realizados por dicho acusado.

Por el perito se constata la existencia de rasgos dudosos, (incógnita) y también divergentes, o negativos.

No obstante para llegar a su conclusión sobre la autoría por el acusado Sr. Benjamín , atiende a que las coincidencias tienen mayor peso pericial.

Finalmente se realiza otro informe pericial caligráfico en fecha 17 de octubre de 1017, por la perito Carmen , la cual con carácter previo y a través del Juzgado, considera necesaria la realización de dos cuerpos de escritura, no solamente del acusado Sr. Benjamín como lo hicieron los peritos anteriores, sino también del acusado Sr. Damaso , lo cual consideramos que debió ser realizado en las otras dos pericias, con la finalidad de comparar los grafismos de ambos acusados, siendo insuficiente a nuestro juicio la realización de dichas pericias sin la comparación con un cuerpo de escritura de aquella persona, que afirma haber rellenado el documento.

En dicho informe se concluye que el documento indubitado, oferta para la ruta 114, fue escrito por Damaso , a pesar de poner de manifiesto aquellos extremos respecto de los cuales pueden haber sido realizado por cualquiera de los acusados, en concreto el símbolo € de euro, los números 1 y 3, no obstante el resto de los números 0,5,6,8 y 9 se afirma que se corresponden con la escritura de Damaso .

Si bien entendemos que solamente la prueba pericial caligráfica, al no ser ninguna de ellas totalmente contundente, resultaría insuficiente para poder declarar probada la autoría del acusado Sr. Benjamín , han hecho surgir la duda a este Tribunal, y aunque otorgamos mayor rigor a esta última prueba pericial, consideramos que procede la aplicación del principio in dubio pro reo, y en consecuencia absolver a los acusados, debiendo poner de manifiesto que la instrucción de la causa se ha excedido en el tiempo, y no se han practicado pruebas determinantes, por lo que no puede argumentarse la condena que se pretende por las acusaciones en meras sospechas, o conjeturas, cuando no debe olvidarse que la querella se interpone por las malas relaciones entre Paulino y su antiguo socio, el Paulino , al estar aquel descontento con el resultado del concurso de líneas de autobuses escolares.



CUARTO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 240.1 y 2 párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de se declaran de ofició las costas procesales.

Vistos los artículos citados, Jurisprudencia aplicable, administrando Justicia en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Benjamín y a Damaso , de los delitos por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.