Sentencia Penal Nº 229/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 4/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado4/2020

PREVIAS 2934/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA (ANT.IN-9)

S E N T E N C I A NUM. 229/20

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Maria Lucia Jimenez Marquez

Magistrados:

Merce Juan Agustin

Victor Manuel Garcia Navascues

En Lleida, a veintiocho de octubre de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 2934/2012, instruidas por el Juzgado Instrucción 4 de Lleida (ant.IN-9), por delito de Estafa agravada, en el que son acusados Jose Miguel, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1976, hijo de Silvio y de María Inés, con domicilio en la C. DIRECCION000, NUM002 de Malpartit (Lleida) y de ignorada solvencia y Juan Carlos, con DNI NUM003, nacido el dia NUM004 de 1972, hijo de Silvio y de María Inés, con domicilio en C. DIRECCION000, NUM002 de Malpartit (Lleida) y de ignorada solvencia y como responsables civiles subsidiarias las sociedades SALÓ CAT S.L., PROMOCAT MALPARTIT S.L.U., RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I C. DIA SANT JOSEP S.L.y AVIC INVERSIONS S.L. , representados por la procuradora MARIA JOSE ALTISENT CAMARASA y dirigidos el letrado PAU SIMARRO DORADO.

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCALy FUSTERIA EBENISTERIA VIÑES SL, CONSTRUNENS SCP, VIPAC DECORACIÓ SLy LUMINISOS ESTEL SL,representados por la procuradora ASTRID NOTARIO RUIZ y dirigidos por el letrado IGNACIO SAENZ DE BURUAGA.

Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Merce Juan Agustin.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de Estafa agravada del art. 248.1 y 249 y 250.6 y 74 del CP en su redacción anterior a la reforma de 2010, del que son responsables en concepto de autores ex. Art.28 CP , los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procediendo imponer a cada acusado la pena de CINCO años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y DIEZ meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de insolvencia o impago y abono de las costas procesales.

En concepto de Responsabilidad civil, los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidariamente a Fusteria Ebenisteria Viñes, SL en la cantidad de 160.945,32 euros, a Construnens e SCP en la cantidad de 69.329,36 euros, Vipac Decoració, SL en la cantidad de 66.592,22 euros y a Luminosos Estel en la cantidad de 4.939,06 euros, en todos los casos más los gastos e intereses derivados de la financiación bancaria que se determine en el juicio oral, además de los intereses del art.576 LEc.

De estas cantidades responderán subsidiariamente ex art. 120.4 CP las sociedades SALÓ CAT S.L., PROMOCAT MALPARTIT S.L.U., RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I C. DIA SANT JOSEP S.L. y AVIC INVERSIONS S.L.

SEGUNDO.-En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado Sr. Saenz de Buruaga entendió que los hechos relatados eran constitutivos de dos delitos continuados de estafa previsto en el art. 248 del CP y penado en el art.248 y 250 del mismo texto legal, todo ello en relación con el art.74 del mismo texto legal, del que son responsables el sr. Jose Miguel y el sr. Juan Carlos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a los acusados las siguientes penas:

* Por el delito continuado de estafa SEIS años y un mes de prisión y multa de DIECINUEVE meses a cada uno de los acusados.

* Además como responsabilidad civil, los acusados y las mercantiles SALÓ CAT S.L., PROMOCAT MALPARTIT S.L.U., RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I C. DIA SANT JOSEP S.L. y AVIC INVERSIONS S.L, deberán ser condenados, de forma solidaria, a priori, al pago de la suma de 302.319,38 euros, sin perjuicio de posteriores aumentos, importe éste al que ascienden las cantidades adeudadas a mis mandantes conforme el siguiente desglose:

- A FUSTERIA EBENISTERIA VIÑES SL, la cantidad de 160.945,32 euros reclamada en la querella, más los gastos e intereses que se vio obligada a concertar mi mandante y que serán acreditados en el acto del juicio.

- A CONSTRUNENS SCP, la suma de 69.842,78 euros reclamada en la querella, más los gastos e intereses que se devenguen por la financiación bancaria que se vio obligado a concertar, que se acreditarán en el acto de juicio.

- A VIPAC DECORACIÓ SL, la suma de 66.592,22 euros, reclamada en la querella, más los gastos e intereses que se devenguen por la financiación bancaria que se vio obligado a concertar, que se acreditarán en el acto de juicio.

- Y a LUMINOSOS ESTEL SL, la suma de 4.939,06 euros, reclamada en la querella, más los intereses y gastos que se pudieran devengar, que se acreditarán en el acto de juicio.

Dichos importes devengarán el interés de demora correspondiente al interés legal más dos puntos desde la fecha de interposición de la querella hasta que se produzca su completo pago y que serán calculados en el momento oportuno.

De igual forma, deberán responder, de forma solidaria, de las costas ocasionadas a esta parte y que se valorarán en el momento oportuno.

TERCERO.-En el mismo trámite, La Defensa ejercida por el letrado Sr. Simarro se mostró disconforme con el correlativo de la acusación particular y con lo manifestado por el Ministerio Público, solicitando la libre absolución de sus mandantes con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO:Ha resultado acreditado que los acusados Jose Miguel i Juan Carlos, eran administradores mancomunados de las sociedades SALÓ CAT S.A. constituida el 21 de enero de 2004, RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U, constituida el 4 de diciembre de 2006, PROMOCAT MALPARTIT S.L.U, constituida el 5 de diciembre de 2006 y AVIC INVERSIONS S.L. constituida el 8 de febrero de 2008.

La sociedad RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U, obtuvo licencia para la construcción de una residencia de ancianos en la calle Almacelles s/n de la localidad de Malpartit.

Para acometer la realización de tal obra RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U en fecha 4 de diciembre de 2008 constituyó préstamo hipotecario con la entidad bancaria CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA por importe de 1.425.000 euros a abonar en la cuenta bancaria núm. NUM005 y pagadero contra certificaciones de obra. En garantía de tal préstamo RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U constituyó a favor de CAIXA CATALUNYA un derecho real de prenda sobre un depósito de 500.000 euros existente en la cuenta bancaria núm. NUM006, depósito del que el pignorante no podía disponer hasta que acreditara la obtención del acta de final de obra y una vez iniciada la actividad sobre la finca garante como residencia y/o centro de día, declarara beneficios fiscales.

Los acusados en su calidad de administradores de PROMOCAT MALPARTIT S.L.U., en fecha 2 de enero de 2009, suscribieron un contrato de ejecución de obra con la mercantil CONSTRUNENS S.C.P, haciendo frente a las facturas emitidas por ésta por los trabajos efectuados hasta el mes de agosto de 2009, por un importe de 60.157,25 euros, si bien las posteriores resultaron impagadas, ascendiendo éstas a un total de 69.329,36 euros.

Asimismo los acusados en fecha 4 de agosto de 2009 suscribieron contrato de ejecución de obra con FUSTERIA EBANISERIA VIÑES S.L. emitiendo ésta a medida que realizaba los trabajos las correspondientes facturas, que ascendieron a un total de 149.278,85 euros, para cuyo pago los acusados emitieron varios pagarés a nombre de PROMOCAT S.L.U y SALÓ CAT S.A., que resultaron todos ellos impagados, suscribiendo los acusados en fecha 26 de agosto de 2010 un reconocimiento de deuda por valor de esa cantidad y los gastos bancarios y financieros generados a FUSTERIA EBANISERIA VIÑES S.L. que ascendía a 160.945,32 euros.

Entre mayo de 2010 y octubre de 2011 se realizaron trasferencias a favor de FUSTERIA EBANISTERIA VIÑES S.L. por valor de 4.435 euros por orden de SALÓ CAT S.A., RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U, y CENTRE D'ATENCIÓ I ASSISTÈNCIA SOCIO SANITÀRIA, sociedad de la que era administradora única María, hermana de los acusados, la cual se hizo cargo de la gestión de la residencia en noviembre de 2010.

En fecha 5 de octubre de 2009, los acusados contrataron con VIPAC DECORACIÓ S.L. la ejecución de obras por un importe total de 43.305,27 euros, efectuando aquéllos una entrega a cuenta de 3.815,87 euros. Para el pago de las facturas emitidas por VIPAC DECORACIÓN S.L. en ejecución de la referida obra, se emitieron por los acusados los correspondientes pagarés que resultaron impagados, ante lo cual en fecha 12 de marzo de 2010 los acusados suscribieron un reconocimiento de deuda por valor de 46.904,63 euros, incluyendo cantidades adeudadas y gastos bancarios generados.

Entre los meses de febrero de 2011 y octubre de 2011 se realizaron tres pagos en metálico a VIPAC DECORACIÓ S.L. de 500 euros cada uno por parte de PROMOCAT MALPARTIT S.L.U, así como dos transferencias a su favor por orden de CENTRE D'ATENCIÓ I ASSISTÈNCIA SOCIO-SANITÀRIA, por valor total de 600 euros.

Por último en fecha 18 de noviembre de 2009, 15 de enero de 2010 y 19 de febrero de 2010, los acusados contrataron la colocación de rótulos y placas con LUMINOSOS ESTEL S.L. por valor de 5.307 euros, 639,16 euros y 365,40 euros, efectuando los acusados una entrega a cuenta por importe de 1.372,50 euros, y resultando impagadas las cantidades restantes.

Ante las dificultades económicas de la obra, se ejecutó la garantía hipotecaria por la entidad bancaria que había financiado la construcción, sin que por parte de los acusados se pudiera rescatar el depósito pignorado.

Fundamentos

PRIMERO:Uno de los principios cardinales del Derecho Penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal, es aquél que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario. Aún cuando ésta no sea una creación 'ex nihilo', ya que inspira la entera estructura de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde 1881, recibió un vigor inusitado tras su inclusión en el art. 24.2 de la Constitución Española, cuya interpretación -como indica el art. 10 del mismo texto- ha de hacerse a la luz de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 y de los demás tratados internacionales sobre la materia ratificados por España, como lo fue en 1979 el de Roma de 4 de noviembre de 1950 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1976.

Su lectura pone de manifiesto que el principio más arriba enjuiciado, sintéticamente significa que la Presunción de Inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (art. 6.1 y 2 del Convenio de 1950 y art. 14 del Pacto de 1976). Y no es tal principio un mero postulado ideal impregnado de abstracción y con entidad sólo en el ámbito de la axiología, pues ha pasado a integrar norma directa y vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano, de lo que se hace eco no sólo los arts. 9 y 53 de la Constitución, sino el propio artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A su vez, en su faceta procesal, el derecho a la presunción de inocencia significa esencialmente el desplazar el 'onus probandi', esto es, que quien afirma la culpabilidad ha de probarla, y por tanto, es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de manera que cuando tal prueba tanga entidad suficiente servirá para enervar tal presunción. Y en tal sentido, la traducción práctica de este derecho lleva a que Jueces y Tribunales deban abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida, naturalmente, en el seno de la causa y con las debidas garantías.

Pues bien, entra aquí el juego del Principio 'in dubio pro reo', que tiene virtualidad cuando existiendo medios de prueba de carácter incriminatorio constitucional y procesalmente legítimos, obtenidos en el lugar y tiempo apropiados, el Juicio Oral, sometidos a inmediación, oralidad y contradicción procesal, no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, cosa que pertenece a la libertad de valoración que en conciencia se le encomienda ( art. 741 de la LECrim).

SEGUNDO:La anterior doctrina es de aplicación al caso de autos. La superior tutela del inocente significa, en esencia, certidumbre o certeza, racional o lógica en el modo de acaecimiento de los hechos que incriminen a una persona, y tal certidumbre -base insoslayable de una condena penal- no se ha obtenido tras el examen y valoración de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral, y tras una detallada lectura de las actuaciones sumariales, que contrastadas con las prestadas en el plenario no permiten arrojar la luz probatoria necesaria para emitir el pronunciamiento condenatorio que postulan el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250 CP, por el que se viene formulando acusación pues la conducta enjuiciada no reúne los requisitos mínimos de tipicidad y antijuricidad que exigen dichas normas, como acto seguido se analizará.

En primer lugar, es preciso recordar, una vez más, que según constante y reiterada doctrina jurisprudencial los elementos configuradores del delito de estafa son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, concebido sin recurrir a enunciados ejemplificativos dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Engaño que ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto, debiendo revestirse la maniobra de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento de formado inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí mismo o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SSTS, entre muchas otras, de 18 de septiembre de 2002 o de 8 de octubre de 2003).

En particular, conviene subrayar - como así lo hace la STS de 24 de junio de 2008 - que en lo que ha venido a denominarse 'negocios jurídicos criminalizados ' se muestra especialmente acuciante el problema de la valoración de proporcionalidad en el juicio de suficiencia del engaño para que pueda merecer la calificación de típicamente penal, más allá de dolo civil. Desde luego, se dice en aquella resolución, que 'limitar la cuestión del deslinde a la exigencia de tipicidad es pura tautología. Porque precisamente de lo que se trata es de determinar cuándo ha de valorarse el engaño como típicamente penal. Por eso cobra especial relevancia la proclamación como probado del dato sin el cual el delito no puede estimarse cometido: la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente.' Y no se trata de 'la ligera distorsión de la realidad que un sujeto efectúa para obtener mayor ventaja en su relación con el otro sujeto, pero sin alterar sustancialmente la verdad ni proyectando incumplir aquello a lo que, por su parte, se compromete' ni tampoco 'cabe estimar penalmente relevante las mendacidades generadas con posterioridad (denominado dolo subsequens ) al comportamiento del engañado que realiza actos de suposición cuando la actitud del sujeto activo aún no le había proporcionado ninguna información inveraz' a lo que añade que además, también es esencial 'que se declare probado que el sujeto pasivo, de no haber sufrido el error, no hubiese efectuado el acto origen del perjuicio económico que el delito causa'.

Y con arreglo a esta doctrina resulta que, por lo que al presente caso se refiere, ni se ha dicho en qué consistió el supuesto engaño ni se ha practicado prueba alguna dirigido a acreditarlo, como tampoco y principalmente consta dato alguno que permita considerar probado que los acusados, en el mismo momento de contratar supieran que no iban a cumplir aquello a lo que se obligaban, ya fuera por voluntad de no hacerlo o por imposibilidad de la que en aquel momento fueran conscientes, y sin que, como antes se ha dicho, pueda deducirse aquel imprescindible dolo defraudatorio del mero incumplimiento de sus obligaciones.

No ofrece duda para la Sala tanto la realidad de los contratos de obra suscritos por los acusados con los diferentes industriales que se han constituido en esta causa como Acusación Particular, así como tampoco los impagos de las cantidades por aquéllos reclamadas y recogidas en el apartado de hechos probados de la presente resolución, contando a tal efecto con la prueba documental obrante en autos, así como con la declaración de los perjudicados que comparecieron al acto del plenario.

Así consta en las actuaciones (f. 116) contrato de ejecución de obra suscrito por los acusados a través de PROMOCAT MALPARTIT S.L.U con la mercantil CONSTRUNENS S.C.P, en fecha 2 de enero de 2009, así como las facturas emitidas por ésta que resultaron impagadas por importe de total de 69.329, 36 euros (f. 130).

Asimismo obra el contrato suscrito en fecha 4 de agosto de 2009 con FUSTERIA EBANISERIA VIÑES S.L. (f. 26), los pagarés emitidos a nombre de PROMOCAT MALPARTIT S.L.U y SALÓ CAT S.A. que resultaron impagados (f. 49) y el reconocimiento de deuda fecha 26 de agosto de 2010 efectuado por los acusados por valor de 160.945,32 euros, incluyendo cantidades adeudadas y gastos financieros y bancarios generados (f. 41).

Consta también que los acusados abonaron a VIPAC DECORACIÓ S.L. la cantidad de 3.815,87 euros (f. 151), como entrega a cuenta del contrato de ejecución de obra suscrita con aquélla en octubre de 2009 que ascendía a un importe total de 43.305,27 euros, así como los pagarés emitidos por PROMOCAT MALPARTIT S.L.U. para el pago de las facturas siguientes que resultaron impagados (f. 155), y asimismo el reconocimiento de deuda efectuado por los acusados en fecha 12 de marzo de 2010 por valor de 46.904,63 euros, incluyendo cantidades adeudadas y gastos bancarios generados (f. 159).

Por último figura también en autos (f. 203) la entrega a cuenta que por importe de 1.372,50 euros efectuaron los acusados a LUMINOSOS ESTEL S.L. en cumplimiento de los diferentes pedidos a la misma efectuados en fechas 18 de noviembre de 2009 (f. 201 y 202) y 15 de enero de 2010 (f. 211) por valor de 5.307, 639,16 y 365,40 euros, respectivamente y las facturas expedidas que resultaron impagadas (f. 215, 221 y 223).

Pero es que los propios acusados, a lo largo de todo el procedimiento, y también en el acto del juicio oral han venido reconociendo la celebración de los contratos de ejecución de obra con los diferentes industriales así como la falta de pago de las cantidades por ellos reclamadas. Ahora bien, los mismos expusieron que en ningún caso contrataron con aquéllos con la intención de no abonar la contraprestación debida ni sabedores de la imposibilidad de hacerlo, sino que la falta de pago lo fue por problemas de financiación sobrevenidos.

Declararon Juan Carlos y Jose Miguel en el plenario que a través de la sociedad RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U de la que eran administradores, solicitaron y obtuvieron licencia para llevar a cabo la construcción de una residencia de ancianos en la localidad de Malpartit; que asimismo constituyeron la mercantil PROMOCAT MALPARTIT S.L.U. para acometer tal obra, y ello por indicación de su gestoría a fin de disponer de un plan de seguridad. Explicaron que efectivamente los mismos también eran administradores de SALÓ CAT S.A., sociedad patrimonial constituida en el año 2004 junto a sus padres, y que por razones fiscales crearon con todas aquéllas el grupo AVIC INVERSIONES S.L.

Manifestaron los acusados que pensaban financiar la obra con el préstamo hipotecario que les había sido concedido por la Caixa de Catalunya por importe de 1.425.000 euros, en fecha 4 de diciembre de 2008, quien pagaba a través de certificaciones de obra, la cual también les había exigido en garantía del mismo la pignoración de un depósito por importe de 500.000 euros; que así satisficieron al principal contratista CONSTRUNENS S.C.P las facturas que el mismo iba presentando desde enero de 2009, si bien fue a finales de dicho año que empezaron los problemas de financiación, porque el banco no les adelantaba el dinero ni tampoco liberaba el fondo pignorado; reconocieron que efectivamente emitieron pagarés a nombre de las diferentes sociedades del grupo porque eran sociedades más fuertes que PROMOCAT y eran más fácil descontarlos; que iban renovando los pagarés con la única finalidad de ganar tiempo a fin de que el banco se aviniera a liberar el fondo; que se reunieron con los diferentes industriales y les explicaron los problemas de financiación, y aquéllos decidieron acabar la obra; que no consiguieron liberar el fondo pignorado por cuanto la entidad bancaria lo aplicó al pago de las cuotas hipotecarias; que posteriormente el banco ejecutó la hipoteca sobre la obra; que en febrero de 2010 RESIDÈNCIA GERIÀTRICA SANT JOSEP inició la explotación de la residencia de ancianos pero ante los problemas de tesorería la misma presentó concurso de acreedores; que entonces su hermana María, a través de la sociedad CENTRE D'ATENCIÓ I ASSISTÈNCIA SOCIO SANITÀRIA S.L., de la cual era administradora, intentó explotar la actividad si bien tampoco lo logró y entró en concurso; que actualmente la residencia es gestionada por la sociedad UNA GRAN FAMILIA 2014.

Consta efectivamente en las actuaciones y aportada como prueba documental al plenario, las escrituras de constitución de las diferentes sociedades: SALÓ CAT S.A. (f. 229 y ss) constituida el 21 de enero de 2004; RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U (f. 241 y ss) constituida el 4 de diciembre de 2006; y PROMOCAT MALPARTIT S.L.U (f. 254 y ss) constituida el 5 de diciembre de 2006, sociedades todas ellas constituidas por los acusados junto a su padres Silvio y María Inés, siendo aquéllos dos nombrados administradores mancomunados; consta asimismo la creación en fecha 8 de febrero de 2008 del grupo AVIC INVERSIONS S.L. (f. 264 y ss) mediante la aportación de sus participaciones en las otras sociedades ya referidas. Asimismo consta que CENTRE D'ATENCIÓ I ASSISTÈNCIA SOCIO SANITÀRIA S.L. (f. 288 y ss) fue constituida en fecha 4 de agosto de 2010 siendo María, hermana de los acusados, socia y administradora única.

Asimismo obra en autos (f. 1097 y ss) contrato de arrendamiento celebrado entre RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U y CENTRE D'ATENCIÓ I ASSISTÈNCIA SOCIO SANITÀRIA S.L. en fecha 1 de noviembre de 2010 por el cual la primera como propietaria del edificio destinado a residencia geriátrica lo cedió en arriendo a la segunda a quien traspasó también los servicios de residencia geriátrica, centro de día y servicio de atención domiciliaria. Posteriormente, por contrato de fecha 1 de abril de 2011 (según consta al f. 1106 y ss), RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U cedió a PROMOCAT MALPARTIT S.L.U los derechos de gestión del contrato de alquiler referido.

Ahora bien, así las cosas, lo cierto es que la Sala no entiende acreditada la intención de los acusados de no abonar la contraprestación debida a los industriales cuando se celebraron los diferentes contratos de ejecución de obra con los mismos, esto es, en definitiva la prueba del engaño previo o concurrente al desplazamiento patrimonial por parte de aquéllos, requisito o elemento básico del tipo penal analizado; ni tampoco que los mismos fueran sabedores de que su capacidad económica les impediría hacer frente a los pagos debidos. En primer término debe tenerse en cuenta que la actuación de los acusados vino avalada por una entidad bancaria que acordó financiar la obra que aquéllos se proponían llevar a cabo y por tanto que estimó que los mismos disponían de la solvencia necesaria para ello, cumpliendo en un inicio los acusados con los compromisos que habían adquirido. Así consta en la documental aportada por la defensa como cuestión previa al inicio del acto del plenario (anexo IV del informe pericial) el préstamo hipotecario concedido por CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA a RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U. en fecha 4 de diciembre de 2008 por importe de 1.425.000 euros con destino a la referida construcción, cantidad que se acordó se entregaría proporcionalmente a través de certificaciones de obra ejecutada. Así lo manifestó en el plenario el testigo Jose Pedro, quien fuera director de la oficina de CAIXA CATALUNYA que llevó a cabo la operación de crédito hipotecario, quien reconoció que efectivamente si no hubiera estimado que los acusados eran solventes no habría autorizado la operación. Y precisamente el destino de dicho préstamo era la construcción de la obra en cuestión, de forma que conforme se avanzaba en la misma, y a la vista de las certificaciones de obra que se emitían por la dirección facultativa, la entidad bancaria iba efectuando disposiciones del préstamo hipotecario para ir haciendo frente a los gastos y deudas contraídas en el curso de la misma.

Asimismo, es igualmente cierto y consta en la referida documental (anexo V del informe pericial) que RESIDÈNCIA SANT JOSEP disponía también de fondos propios, por cuanto la misma y en garantía de la operación de préstamo descrita constituyó a favor de CAIXA DE CATALUNYA un derecho real de prenda sobre un depósito de 500.000 euros, acordándose que no podría disponer del mismo hasta que acreditara haber obtenido el acta de final de obra y una vez iniciada la actividad sobre la finca garante como residencia y/o centro de día y declarara beneficios fiscales, rescate que nunca pudo hacerse efectivo por cuanto ante las dificultades financieras de RESIDÈNCIA SANT JOSEP, la entidad bancaria destinó dicho depósito a satisfacer las cuotas hipotecarias debidas, terminando finalmente por ejecutar la hipoteca existente. Consta (anexo VII del informe pericial) auto de fecha 8 de abril de 2015 dictado por el Juzgado de Instancia 2 de Lleida en el seno del Procedimiento Ejecución Hipotecaria 336/2015 despechando ejecución hipotecaria a instancias de CATALUNYA BANC S.A. contra RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U.

Por otro lado, no puede desconocerse tampoco que los acusados vinieron cumpliendo con sus obligaciones hasta el último trimestre del año 2009 momento en que empezaron sus problemas financieros. Así lo reconoció el legal representante de CONSTRUNENS SCP principal subcontratista de la obra quien manifestó que empezó las obras en diciembre de 2008 y que los impagos no tuvieron lugar hasta agosto de 2009, constando efectivamente de acuerdo con la documental 2 aportada por la defensa en el plenario, que los acusados abonaron a CONSTRUNENS SCP facturas por un importe total de 60.157,25 euros.

Y es precisamente a partir de agosto de 2009 cuando se producen los impagos con los demás industriales constituidos como acusación particular, y aunque en el momento de contratar con los mismos las empresas de los acusados atravesaban ya serias dificultades económicas, no puede concluirse que los mismos actuaran conscientes de que su situación les impediría hacer frente al pago de las obras por aquéllos ejecutadas, siendo lógico conceder un cierto margen a la actividad empresarial; no consta que fuese una temeridad confiar en que se podría revertir la situación en lugar de dar ya por resuelto ante las primeras dificultades el proyecto que estaba en marcha. Aun cuando los acusados necesariamente debieron ser conscientes de las dificultades para hacer frente al pago de los obras, ello no permite descartar, con la certeza necesaria y propia que exige el Derecho Penal, que podrían solventar sus problemas financieros y por consiguiente podrían atender tales deudas. No resulta, en absoluto una explicación que deba ser rechazada por inverosímil, dentro del ámbito propio del tráfico mercantil. Es más; es que tal y como vinieron a reconocer los perjudicados, los acusados hablaron con los mismos indicándoles que se hallaban pendientes de rescatar el fondo de 500.000 euros con el que hacer frente a las cantidades debidas, y para lo cual precisaban finalizar la obra e iniciar la explotación de la residencia, constando efectivamente en autos carta remitida por su dirección letrada a la entidad bancaria a fin de conseguir tal rescate (f. 302). Esto es, consta que los acusados lejos de conseguir el acto de disposición ajeno, sin intención alguna de realizar la contraprestación, realizaron gestiones tendentes a logar el cumplimiento de las obligaciones contraídas, si bien las circunstancias económicas sobrevenidas se lo impidieron.

Finalmente tampoco puede desconocerse que los acusados, ya fuera a través de una y otra de la sociedades de las cuales eran administradores, o bien incluso a través de CENTRE D'ATENCIÓ I ASSISTÈNCIA SOCIO SANITÀRIA S.L. llevaron a cabo algunos pagos a los industriales durante los años 2010 y 2011. Así consta (f. 110 y ss. ) que entre los meses de mayo de 2010 y octubre de 2011 se efectuaron trasferencias favor de FUSTERIA EBANISTERIA VIÑES S.L. por orden de SALÓ CAT S.A., RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U, y CENTRE D'ATENCIÓ I ASSISTÈNCIA SOCIO-SANITÀRIA, por un valor total de 4.435 euros. Igualmente constan en autos justificantes de tres pagos en metálico a VIPAC DECORACIÓ S.L. por importe de 500 euros cada uno por parte de PROMOCAT MALPARTIT S.L.U, así como transferencias a su favor por orden de CENTRE D'ATENCIÓ I ASSISTÈNCIA SOCIO-SANITÀRIA, por valor de 600 euros, pagos efectuados entre los meses de febrero y octubre de 2011 (f. 173 y ss). También el legal representante de LUMINOSOS ESTEL S.L. reconoció en juicio que además de la entrega a cuenta inicial de 1.372,50 euros, creía que posteriormente recibió en metálico alguna otra cantidad. Y si bien es cierto que tales cantidades pueden estimarse nimias en relación con el total pendiente, también lo es que cuanto menos son indicativas de su voluntad de hacer frente a sus obligaciones en la medida de sus posibilidades.

Y es que en el presente caso difícilmente podemos considerar que a la hora de efectuarse las contrataciones por parte de los acusados con los ahora acusadores particulares, existiera conciencia por parte de aquéllos de llevar a cabo los mismos con la idea de no cumplirlos, y ello pese a que algunos de tales contratos se suscribieron ya en el último trimestre de 2009, teniendo en cuenta que RESIDÈNCIA SANT JOSEP disponía de un fondo pignorado de 500.000 euros con el que hubiera podido hacer frente a sus obligaciones, si bien, precisaba para ello finalizar la obra iniciada y explotar la actividad, lo que explicaría también la premura en acabar aquélla por parte de los acusados y que todos los perjudicados pusieron de manifiesto en el acto del juicio oral. No obstante, la imposibilidad de rescate de tal fondo, determinó que no se pudieran satisfacer las cantidades pendientes.

El hecho de que los acusados no atendieran finalmente sus obligaciones contractuales, el que los mismos llevaran a cabo una mala gestión de sus empresas o calcularan erróneamente su capacidad de endeudamiento, no convierte su actuación en el delito de estafa por el que se venía formulando acusación.

La acusación particular hizo hincapié a los largo del plenario de unas circunstancias que a su juicio consideraba reveladoras de su intencionalidad delictiva. Así sostuvo que los acusados crearon un entramado de sociedades para engañar deliberadamente a los industriales con los que contrataban a fin de aparentar una solvencia inexistente y obtener de tal modo la realización de los trabajos sin pagar el precio de los mismos, lo que en modo alguno es compartido por el Tribunal.

Efectivamente resulta acreditado que los acusados eran administradores de diversas sociedades, a las que ya hemos hecho referencia, todas ellas de carácter familiar, y que por razones fiscales y/o tributarias, tal y como los acusados manifestaron en el plenario y parece lógico o cuanto menos razonable, crearon el grupo AVIC INVERSIONS S.L.

Asimismo consta en autos informe pericial (f. 969 y ss.) elaborado por la economista Gloria, aportado por la acusación particular y debidamente ratificado en el acto del plenario, cuyo objeto lo constituyó el análisis de la operativa financiera de las sociedades SALÓ CAT S.A., PROMOCAT MALPARTIT S.L.U., RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U., AVIC INVERSIONS S.L. y CENTRE D'ATENCIÓ I ASSISTÈNCIA SOCIO SANITÀRIA S.L. Señala dicho informe que existían movimientos de tesorería reflejados en los diarios de todas las sociedades y ejercicios analizados, que evidenciaban la existencia de una unidad de tesorería o unidad de caja, y que el único centro de negocio o actividad real parecía residir en RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U. Expuso, entre otros extremos, que por ejemplo respecto del contrato de fecha 1 de noviembre de 2010 (f. 951 y ss) por el que RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U. cedió en arriendo a CENTRE D'ATENCIÓ I ASSISTÈNCIA SOCIO SANITÀRIA S.L. el edificio de la residencia y traspasó los servicios de residencia geriátrica, centro de día y servicios de atención domiciliaria, que la renta pactada no aparecía como ingreso en la arrendadora ni como gasto por alquiler en la arrendataria, por lo que concluyó que parecía clara la voluntad de ceder toda la actividad, gratuitamente, a otra sociedad, por lo que la posible liquidez generada con esta operación de traspaso no llegó a los querellantes.

Ahora bien, aun siendo ello así, esto es, entendiendo que efectivamente las diferentes sociedades de las que los acusados eran administradores funcionaban con unidad de caja, tal y como también sostuvo al declarar como testigo en el plenario Artemio, administrador concursal tanto de RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U. como de CENTRE D'ATENCIÓ I ASISTÈNCIA SOCIO SANITARIA S.L., ratificando su informe obrante en autos (f. 1080 a 13010), teniendo en cuenta las fechas de constitución de las diferentes sociedades de acuerdo con la documental aportada, a la que ya hemos hecho referencia, la primera de ellas (SALÓ CAT S.A) en el año 2004 y la última (PROMOCAT MALPARTIT S.L.) en el año 2006, y el grupo AVIC INVERSIONS S.L. en febrero de 2008, difícilmente puede sostenerse que tales sociedades fueran creadas con la intención o propósito que viene a sostener la acusación particular, esto es, a fin de aparentar solvencia frente a unos empresarios con los que se iba a contratar entre los años 2009 y 2010. Pero es que además, ninguno de los perjudicados, en el acto del plenario vino a sostener lo expuesto; esto es, ninguno de ellos manifestó que contrataran con los acusados por la confianza que tenían en la solvencia de su grupo empresarial. Así el legal representante de FUSTERIA EBANISTERIA VIÑES S.L. declaró que desconocía la solvencia de los acusados, si bien no pensó que tuvieran una gran solvencia, sino tan solo que tenían ilusión por el proyecto; y en el mismo sentido depuso el legal representante de CONSTRUNENS SCP quien declaró que eran 'gente normal', 'que querían hacer una residencia' y 'que no aparentaban más', manifestando el mismo ser conocedor de que habían tenido que solicitar un crédito para llevar a cabo la obra proyectada así como depositar una garantía por importe de 500.000 euros e incluso de que no tenían solvencia cuando aceptó la obra. En modo alguno consta que los acusados provocaran con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en el consentimiento de los perjudicados que les determinara a efectuar una prestación que de otro modo no hubieran realizado.

Entiende este Tribunal que tampoco puede sostenerse que el supuesto engaño de que aquéllos fueron víctimas pudiera culminar con la creación en agosto de 2010 -esto es, una vez ya producidos incluso los impagos a los industriales-, de CENTRE D'ATENCIÓ I ASISTÈNCIA SOCIO SANITARIA S.L., tal y como sostuvo la Acusación Particular en fase de informe. Y es que si existía algún propósito oculto o no en la constitución de esta nueva sociedad por parte de la hermana de los acusados, no podía ser, desde luego, y por razones de lógica temporal, el de defraudar a los contratantes.

Y es que habiendo resultado acreditado que RESIDENCIA SANT JOSEP S.L.U. traspasó finalmente en noviembre de 2010 la gestión de la residencia a CENTRE D'ATENCIÓ I ASISTÈNCIA SOCIO SANITARIA S.L., (f. 951 y ss), ello no permite descartar, al menos como posibilidad, un intento de los acusados de poder seguir de algún modo con la explotación de la residencia, poniéndola en manos de otras personas, con mayor capacidad empresarial o financiera, lo que por otro lado tampoco se consiguió, presentando en fecha 10 de octubre de 2012 CENTRE D'ATENCIÓ I ASISTÈNCIA SOCIO SANITARIA S.L., concurso voluntario ante el Juzgado de lo Mercantil de Lleida (f. 981). Explicó el administrador concursal de ésta el deponer como testigo en el plenario, que los acusados cobraron cheques expedidos por CENTRE D'ATENCIÓ I ASISTÈNCIA SOCIO SANITARIA S.L., pese a que no ostentaban ninguna relación con la misma, y que tanto ellos como sus padres disponían también de tarjetas de crédito de tal sociedad. Pero - insistimos-, fuera como fuere, lo cierto es que no cabe deducir de tal sucesión en la actividad empresarial y de la indudable relación entre estas sociedades, ese propósito defraudatorio previo del ilícito penal de estafa. Es más; es que tal y como ya hemos señalado, incluso a través de CENTRE D'ATENCIÓ I ASISTÈNCIA SOCIO SANITARIA S.L., sociedad que en modo alguno se hallaba formalmente obligada a ello, se efectuaron algunos pagos a los denunciantes de las cantidades a ellos debidas, con lo que mal puede sostenerse que el propósito que guiaba la constitución de tal mercantil o el traspaso de la gestión del negocio a la misma no fuera sino el de defraudar a los contratantes o ni siquiera que los acusados se hubieran escudado en ésta para eludir sus responsabilidades.

Asimismo según declaró el administrador concursal, desde 30 de abril de 2014 la explotación de la residencia está siendo llevada a cabo por la mercantil UNA GRAN FAMILIA 2014 S.L., sociedad constituida el 21 de abril de 2014 (f. 982) y de la que es administrador único Jacinto, el cual reconoció al declarar como testigo en el acto del plenario que tanto los dos acusados como María, son trabajadores de aquélla. De nuevo señalar que, aún sin negar la vinculación de UNA GRAN FAMILIA 2014 S.L., con la familia Jose Miguel Silvio María Juan Carlos María Inés, que es quien parece que 'de facto' está explotando la residencia geriátrica en cuestión, ello es totalmente insuficiente para emitir el pronunciamiento condenatorio postulado por las acusaciones. Y es que, en todo caso, si se entendiera, como así parece hacerlo la acusación particular, que tal actuación ha ido dirigida a eludir el pago de las deudas a los legítimos acreedores, es claro, que ello podría en su caso ser constitutivo de algún otro ilícito penal respecto del cual esta Sala no puede pronunciarse por estricto respeto al principio acusatorio. Pero lo que en modo alguno puede sostenerse es que esta posterior sucesión de empresas en la explotación de la actividad, vinculadas directa o indirectamente y de un modo u otro a los acusados, pueda constituir el engaño 'antecedente, causante y bastante' que moviera a los industriales aquí constituidos en acusación particular a celebrar unos contratos que de otro modo no habrían hecho, tal y como exige el tipo penal de estafa.

Consecuentemente a todo ello, del conjunto de la prueba practicada en el plenario, bajo los principios de inmediación, defensa y contradicción, concluye la Sala que, siendo indiscutible el perjuicio económico causado a los denunciantes, nos hallamos un incumplimiento sobrevenido de obligaciones contractuales, propio del ámbito civil que deberá ventilarse en su caso, en esa sede. Y es que la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y última ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcando por vicios civiles.

A la vista de todo lo expuesto, no habiéndose acreditado suficientemente los hechos por los que se acusaba a Jose Miguel y a Juan Carlos, es procedente se les absuelva con todos los pronunciamientos favorables, absolución que comporta asimismo la de SALO CAT S.A., PROMOCAT MALPARTIT S.L.U., RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.U y AVIC INVERSIONS S.L. como responsables civiles.

TERCERO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito, y dado que se dicta sentencia absolutoria procederá a declarar de oficio las costas generadas en esta instancia, y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la acusación particular. El art. 240.3 de la LECrim. permite al órgano sentenciador imponer las costas al querellante particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe, que indudablemente exige, para su apreciación un plus cualificado más allá de la desestimación de sus pretensiones condenatorias; se debe entender acreditado que aquélla ha tenido una actuación maliciosa o abusiva en la acción penal que en el caso que nos ocupa entendemos que no debe apreciarse. En los distintos supuestos en los que los tribunales sí la han apreciado, éstos han concluido que la pretensión procesal esgrimida carecía totalmente de consistencia y racionalidad, de tal manera que se mostraba sin esfuerzo, lo injusto de la pretensión deducida, extremo que no puede predicarse de las peticiones de la acusación particular con independencia de que se dicte sentencia de índole absolutoria.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOSa Jose Miguel y a Juan Carlos del delito de estafa por el que venían acusados, declarando de oficio las costas generadas en esta instancia, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la acusación particular.

ABSOLVEMOSa SALO CAT S.A., PROMOCAT MALPARTIT S.L.U., RESIDÈNCIA GERIÀTRICA I CENTRE DE DIA SANT JOSEP S.L.Uy AVIC INVERSIONS S.L.de los pedimentos efectuados en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

El Letrado de la Adm.de Justicia sust.