Sentencia Penal Nº 229/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 437/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / CR 3

37050100

N.I.G.: 28.058.00.1-2018/0008555

Apelación Juicio sobre delitos leves 437/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Leganés

Juicio sobre delitos leves 412/2018

Apelante: D./Dña. Balbino, D./Dña. Frida y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. LEONARDO RUIZ BENITO y Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA

Letrado D./Dña. RUBEN MARTINEZ MOLLAR y Letrado D./Dña. MARIA JOSE DIAZ GAITAN

SENTENCIA Nº 229/2020

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil veinte

La Ilma. Sra. Dª. María Teresa Chacón Alonso, Magistrada de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia, ante ésta Sección 27ª la presente apelación contra Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Leganés en el Juicio sobre Delitos Leves, seguido ante dicho Juzgado bajo el número, conforme al procedimiento establecido en el artículo 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo sido partes: como apelante Frida, Balbino y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Leganes, en el Juicio sobre Delitos Leves antes mencionado, dictó con fecha 11-11-2019, sentencia en dicho procedimiento, cuyos hechos probados son del literal siguiente: 'se declara probado que Frida mantuvo una relación sentimental de pareja con el denunciado Balbino, español y mayor de edad, habiendo cesado dicha relación sobre el mes de marzo del año 2018. Tras el cese de dicha relación, entre los días 26 julio 2018 hasta el día 4 de agosto 2018, al enterarse el denunciado que Frida había iniciado una relación de pareja sentimental con otra persona, comenzó a enviarle diversos mensajes por 'whatsapp' con la intención de atentar contra su honor, ofenderla y molestarla.

Dichos mensajes contenían las siguientes expresiones: 'ya estarás con el hijo de la gran puta del gordo eses de mierda. Cada vez que me acuerdo me carguen en mi puta madre' Frida le contestó 'no quiero que me molestes hasta que seas capaz de no hacerme daño con tu boca'.

Balbino también le escribió a Frida: 'ni puta falta que hace su guarrona',

'Que tienes la puta vergüenza de decirme que te le quisiste follar y luego te vienes conmigo de vacaciones después de que ya estabas sacada de follar con él, me catguen su puta madre so golfa. Se acabó llámale mañana y sigue con el otra vez. Que te tiras toda la noche follando en el hotel. Y conmigo un polvo de mierda'.

'Que te vaya bien no quiero perder el tiempo más contigo ni que me tres, paso ya de ti como de comer mierda. Tres días en un hotel los dos solitos estarás cubierta para un par de meses mínimo. Follara mejor que yo, ya male y que te siga invitando mujer. Me encanta follar contigo Frida. Ya has vuelto a poner lo de las putas llamadas entrantes. No te comportes como una niña de pequeña edad. Contéstame por favor deja tu orgullo que así no vas a ningún lado. Me vas a hacer ese favor. Frida estoy en la puerta de tu portal esperándote'. 'oy he visto al que te follaste en el hotel, tienes los gustos super jodidos, que pena das. Feo gordo y asqueroso. Coje el teléfono. Joder' Frida le contesta 'Estoy dormida joder, respeta y deja de llamarme por favor. Tú sigues ofendiendo'. El denunciado le contesta' No te ofendo gorda. Ya estas sobando. No jodas. Mi amor.'

Así mismo el día 7 de agosto de 2018por la tarde, cuando Frida acudió al domicilio del denunciado para recoger ciertos enseres que le quedaban allí, Balbino le dijo 'puta, golfa, hija de la gran puta, zorra, coge todas tus cosas, muertas de hambre, que pena me das, vete a follar con tu amigo', y acto seguido le arrojó todas sus cosas por el rellano y las escaleras.'

Y cuya parte dispositiva son del tenor literal siguiente: 'Se condena a Balbino como autor de un delito de injurias y vejaciones a la pena de 30 días de TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD así como al abono de las cotas del juicio. En el caso de que no prestara consentimiento a la pena de TRABAJOS EN BENFICIOS DE LA COMUNIDAD, se le impondrá la pena de 30 días de localización permanente.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por Frida, Balbino y el Ministerio Fiscal, se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos del recurso que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Violencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

Por la representación de Balbino se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito de injurias y vejaciones, siendo impugnada por la representación de Balbino, no oponiéndose a la nulidad pretendida el Ministerio Fiscal quien entiende que se han vulnerado normas esenciales en el procedimiento al no constar la citación a juicio del denunciado generándole indefensión.

Así mismo, la representación de Frida interpone recurso de apelación contra la resolución referida siendo impugnado por la representación del acusado.

TERCERO.-Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 27ª se acordó la formación del rollo, al que correspondió el Nº 437/2020, acordándose por la Sala se dictase la resolución correspondiente por el Magistrado Unipersonal reseñado al principio de la presente.

NO SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, por los motivos que a continuación se expondrán. .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Balbino, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito de injurias y vejaciones, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, por no haber sido citado, en relación con el artículo 962 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esgrimiendo que su mandante no acudió al plenario al no haber sido notificado de su celebración. Apunta, que procedería la nulidad del mismo.

Expone el recurrente, que sería de aplicación los artículos 182 y 962 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los que se establece la obligación de citar personalmente al denunciado para la celebración del juicio. Incide en que la prevención a la que aludió la juez a quo, recogida en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no implica que se pueda celebrar el juicio sin haber sido citado el acusado en el domicilio designado.

B) Con carácter subsidiario, vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la CE, esgrimiendo que no existe prueba alguna que permita determinar que su representado fue el autor de los mensajes que obran en las actuaciones, dado que no consta el teléfono desde el que se remitieron.

El Ministerio Fiscal, no se opone a la nulidad pretendida, entendiendo que se han vulnerado normas esenciales en el procedimiento, al no constar la citación a juicio del denunciado generándole indefensión El recurso se impugna por la representación de Frida

Así mismo, la representación de Frida, interpone recurso de apelación contra la resolución referida viniendo a alegar error en la apreciación de la prueba, en cuanto a la denegación de indemnización. Infracción del artículo 109 y 110 del Código Penal.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, en relación al primer motivo esgrimido el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J. determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión;

De esta forma la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional 106/93, de fecha 2 de marzo de 1993, recogía expresamente que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración formal, sino que es necesario que se produzca el efecto material de indefensión, matizando que no toda vulneración o infracción de normas procesales puede producir indefensión en sentido jurídico-constitucional, sino que ésta solo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impida la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y en su manifestación mas trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándolo de ejercitar su potestad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 147/90).

Respecto a la citación a juicio la STC 176/1998 de 14 de septiembre señala que el derecho a el tutela judicial efectiva, y más en concreto el derecho a un proceso público con todas las garantías, no sólo incluye el derecho de acceso a la justicia, sino también, como es obvio, el de hacerse oír por ésta y, por tanto, el de ser emplazado en la forma legalmente prevista para así poder comparecer en aquellas actuaciones judiciales cuya finalidad es precisamente la de dar a las partes la ocasión de hacerse oír, de expresar cuanto convenga a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

En cuanto a los actos de comunicación el TC, recuerda que el principio de contradicción constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. De modo que sólo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia podría justificar una resolución sin haber oído sus alegaciones y examinado sus pruebas. De ahí que la defensa contradictoria, representa una exigencia ineludible para que las garantías constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial ( SSTC 109/1993 [ RTC 199309 ], 202/1993 [ RTC 199302 ], 155/1995 [ RTC 199555 ], 80/1996 [RTC 19960 ] y 32/1997 [RTC 19972], entre otras). Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1, produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por la resolución recaída en el mismo.

En este sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 395/1995 (Sala de lo Penal), de 25 mayo Recurso núm. 3406/1994 que el Tribunal Constitucional (Sentencia de 3 mayo 1993 [RTC 199353]) establece a estos efectos que la indefensión que proscribe el artículo 24.1 constitucional es sólo la que a los jueces resulta imputable, no por tanto la que nazca de la propia conducta de la persona afectada. Esta, para reclamar, necesita que de modo injustificado vea cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus intereses y de sus derechos legítimos, o también cuando la vulneración de las normas procesales lleve consigo la privación del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 junio 1984 [RTC 19840 ] y 23 abril 1986 [RTC 19868]).

Como se recoge en la STC del Pleno nº 110/1994, de 11-4, es doctrina reiterada de ese TC, que el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1º CE comporta que en todo proceso deba respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos, principio éste que se complementa con el de igualdad de armas procesales, igualdad que además ha de ser real y efectiva para las partes. También ha que la regla de la interdicción de la indefensión reclama un indudable esfuerzo del órgano jurisdiccional a fin de preservar los derechos de defensa de ambas partes, y que corresponde a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, de que posean idénticas posibilidades de alegar y probar, y en definitiva, de ejercer su derecho a la defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 226/1988 y 162/1993 ).

En el mismo sentido la STC de 18 de junio de 200 dice: '...Reiteradamente hemos declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, significa que en todo proceso judicial, también en el juicio de faltas ( SSTC 54/1985 , de 18 de abril y 225/1988, de 28 de noviembre ), debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses ( SSTC 112/1987, de 2 de julio ; 114/1988, de 10 de junio ; y 237/1988, de 13 de diciembre ), por sí mismos (autodefensa), o con la asistencia de Letrado, si optaren por esta posibilidad, o la misma fuere legalmente impuesta ( STC 29/1995, de 6 de febrero).

Precisamente la preservación de sus derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre ), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar por que en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes que posean éstas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen.

Por otra parte, respecto a los juicios por delitos leves, el artículo 965 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone .1. Si no fuere posible la celebración del juicio durante el servicio de guardia, se seguirán las reglas siguientes:

1.ª Si el juez estimare que la competencia para el enjuiciamiento corresponde al propio juzgado de instrucción y que no procede el sobreseimiento conforme a lo dispuesto en el numeral 1.ª del apartado 1 del artículo 963, el secretario judicial procederá en todo caso al señalamiento para la celebración del juicio y a las citaciones procedentes para el día hábil más próximo posible dentro de los predeterminados a tal fin, y en cualquier caso en un plazo no superior a siete días

A su vez el artículo 966 recoge que 'Las citaciones para la celebración del juicio previsto en el artículo anterior se harán al Ministerio Fiscal, al querellante o denunciante, si lo hubiere, al denunciado y a los testigos y peritos que puedan dar razón de los hechos.

A tal fin, se solicitará a cada uno de ellos en su primera comparecencia ante la Policía Judicial o el Juez de Instrucción que designen, si disponen de ellos, una dirección de correo electrónico y un número de teléfono a los que serán remitidas las comunicaciones y notificaciones que deban realizarse. Si no los pudieran facilitar o lo solicitaren expresamente, las notificaciones les serán remitidas por correo ordinario al domicilio que designen'.

Y el artículo 967 que ,,1. En las citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido o perjudicado y al investigado para la celebración del juicio, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación del investigado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, para el enjuiciamiento de delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses, se aplicarán las reglas generales de defensa y representación.

2. Cuando los citados como partes, los testigos y los peritos no comparezcan ni aleguen justa causa para dejar de hacerlo, podrán ser sancionados con una multa de 200 a 2.000 euros'

Finalmente, el artículo 971 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incide en que la ausencia 'injustificada'del acusado, no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades legales, y siempre que el Juez, de oficio o a instancia de parte, no acuerde la necesidad de la declaración de aquel ( Sentencia Tribunal Constitucional 25/1997, de 11 de febrero de 1997

TERCERO.-En el presente supuesto, el motivo debe prosperar.

De esta forma, es cierto como señaló la juez a quo al inicio del juicio oral , ante la solicitud de la defensa de suspensión del mismo por incomparecencia del acusado, que consta al folio 39 de las actuaciones que requerido aquel para que designara un domicilio en España conforme al artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designó el de la CALLE000 numero NUM000 puerta NUM001 de Fuenlabrada (Madrid), facilitando un teléfono de contacto, habiéndosele advertido que la citación realizada en dicho domicilio permitiría la celebración del juicio en ausencia si la pena solicitada no excediera de 2 años.

No obstante lo anterior, sin perjuicio de que incoado procedimiento por delito leve no consta se cumplieran las prescripciones legales previstas en los artículos 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en todo caso, la aplicación del artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referido requeriría un citación del acusado en forma, ya personalmente, ya en el domicilio que en las diligencias previas se haya señalado al efecto, ya en la persona que también se haya designado en aquellas diligencias para recibir notificaciones. Extremo que no aparece en las actuaciones al constar como intentada la citación 'no fue localizado', 'se deja aviso', 'no acude a recoger', sin que aparezca se le haya citado por ninguna de las formas que recoge el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Falta de constancia de la citación en forma del denunciado, para la celebración del juicio oral, que no se pueda entender subsanada por la notificación al procurador como señala la sentencia impugnada, dada la naturaleza del acto del juicio oral, sin que pueda acogerse tampoco las argumentaciones de la resolución impugnada sobre una supuesta voluntad del acusado de no recoger las citaciones, (existe una anterior suspensión), considerando que no consta rehusara dicha citación, encontrándonos con que al no habérsele encontrado, se desconoce más allá de meras suposiciones el motivo de que no se le haya podido citar en forma, apareciendo este último extremo como el único dato constatado.

En este sentido, el Tribunal Constitucional (sentencia 3/2010, de 17 marzo) expone como ha declarado reiteradamente que los actos de notificación, como en general todos los actos de comunicación de los órganos judiciales con quienes son o deben ser parte en el proceso cumplen una función relevante en cuanto garantías del derecho de defensa, cuya plena efectividad se posibilita a través de la correcta notificación que, al dar noticia de la correspondiente resolución judicial, permite al afectado adoptar la conducta procesal que estime conveniente a la defensa de sus intereses, singularmente la interposición de los recursos procedentes. En consecuencia, a fin de posibilitar un juicio contradictorio y evitar la indefensión constitucionalmente proscrita por el art. 24.1 CE, los órganos judiciales han de observar un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal, debiendo adoptar todas las cautelas y garantías que resulten razonablemente adecuadas para asegurar el conocimiento personal de la comunicación por el destinatario de la misma, garantizando de este modo que pueda comparecer en el proceso y defender sus posiciones (por todas, SSTC 9/1981, de 31 de marzo, FJ 6; 58/1998, de 16 de marzo, FJ 3; 145/2000, de 29 de mayo, FJ 2; 199/2002, de 28 de octubre, FJ 2).

No obstante (sigue diciendo la sentencia), hemos considerado constitucionalmente válidas las formas de comunicación procesal realizadas con personas distintas de los destinatarios del acto o resolución judicial, pues así lo exige el aseguramiento del desarrollo normal del proceso y la necesidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, si bien exigiendo en estos casos un especial rigor en la práctica del acto procesal de comunicación, al no quedar igualmente garantizado su conocimiento por el afectado, así como que el órgano judicial no se conforme con el mero cumplimiento formal de los requisitos exigidos por la ley procesal, sino que se asegure, en la medida de lo posible, de su efectividad real (por todas, SSTC 59/1998, 16 de marzo, FJ 3; 199/2002, de 28 de octubre, FJ 2).

Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los órganos judiciales no pueden presumir, sin lesionar el derecho consagrado en el art. 24.1 CE, que las notificaciones realizadas a través de terceras personas (conserje de la finca, vecino, Procurador) hayan llegado al conocimiento de la parte interesada, cuando la misma cuestiona fundadamente la recepción del acto de comunicación procesal o la fecha en que le fue entregada la cédula por el tercero, supuesto en el cual, a la vista de las circunstancias del caso, de las alegaciones formuladas y de la prueba que pudiera eventualmente practicarse están obligados a emitir un pronunciamiento expreso sobre la posibilidad o no de que el tercero haya cumplido con su deber de hacer llegar en tiempo el acto de comunicación procesal a su destinatario ( SSTC 275/1993, de 20 de septiembre, FJ 4; 59/1998, de 16 de marzo, FJ 3; 78/1999, de 26 de abril, FJ 2; 199/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 116/2004, de 12 de julio, FJ 5).

Los antecedentes referidos apuntan a la concurrencia de causa de nulidad del art. 238.3º de la L.O.P.J ,dado que no existe constancia fehaciente de que el aquí recurrente tuviese cabal, oportuno y efectivo conocimiento de la celebración del juicio, al no constar su citación en forma, declarándose la nulidad de la sentencia y del juicio celebrado.

Asimismo, como quiera que el juzgador ya ha valorado prueba personal y ello puede sugerir la contaminación del mismo, para salvaguardar a ultranza el derecho a un proceso con todas las garantías por preservación de la imparcialidad del juzgador ( art. 792.2 in fine de la LECrim; el nuevo juicio deberá celebrarse por Magistrado distinto que el que dictó la sentencia recurrida

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado, carece de sentido procesal entrar a valorar el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que me confiere la Constitución Española.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Balbino, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Leganés, de fecha 11-11-2019, en el Juicio sobre Delitos Leves 412/2018, declarando la nulidad de la sentencia y del juicio celebrado en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente resolución. Debiendo celebrarse nuevo juicio, con Magistrado distinto al que dictó la sentencia impugnada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.