Sentencia Penal Nº 229/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 15/2019 de 31 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO SUMARIO NUMERO 15 / 2019

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 14 DE MÁLAGA

Iltmos./a Sres/a

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrada/o:

Dª Juana Criado Gámez

D. Juan Carlos Hernández Oliveros

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA NUMERO229/2021

En la ciudad de Málaga, treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.

Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el sumario tramitado con el número 2/19 por el Juzgado de Instrucción número 14 de Málaga, motivador del rollo número 14/15, sobre delito de abusos sexuales, contra Matías, mayor de edad, sin antecedentes penales, seguido entre partes, de una y como acusado, Matías, asistido de letrado Sr. Fernández Álvarez y representado por procurador Sr. Vives Gutiérrez y de otra, el Ministerio Fiscal, y la acusación particular que ejerció Sagrario, asistida de letrado Sr. Entrambasaguas Martín y representada por procurador Sr. Márquez Barra, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Dª Juana Criado Gámez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción nº 14 de esta ciudad fue incoado el presente sumario que, tras ser declarado concluso, se remitió a este Tribunal, donde una vez confirmado el auto de conclusión y abierto el juicio oral, se le dio el trámite preceptuado en los artículos 649 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, una vez formulados los escritos de acusación y defensa y tras resolverse sobre las pruebas propuestas, se señaló día para el comienzo de las sesiones de juicio oral, que tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, el procesado y su Abogado defensor, y la acusación particular.

SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de su acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal de víctima menor de 16 años del art 183.1, 183.3 y 183.4 d), en relación con art. 74 del del Código Penal, reputando autor criminalmente responsable de dichas infracciones a Matías, no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó le fuera impuesta la pena de prisión de 15 años e inhabilitación absoluta, así como la prohibición por plazo de 15 años de aproximación a Elsa, a su domicilio y centro escolar a una distancia de 500 metros, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el plazo de 20 años, conforme al art. 192.3 del código penal y, al amparo del art. 192.1 del código penal, la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años a ejecutar después del cumplimiento de la pena privativa de libertad con el contenido específico de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima y obligación de participar en programas de educación sexual, debiendo indemnizar por vía de responsabilidad civil a Elsa en 60000 euros, por los daños morales y perjuicios psicológicos causados, mas los intereses legales y las costas, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por el procesado de la infracción penal de la que venía siendo acusado. En el mismo sentido calificó los hechos la acusación particular, aunque solicitó la indemnización para la víctima en cantidad de 80000 euros.

TERCERO.- Que el Abogado defensor elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con la calificación de los hechos, penas y responsabilidad civil pedidas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en las conclusiones definitivas, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por su patrocinado de los hechos que de contrario se le imputan. De manera subsidiaria interesó que para el caso de condena, fuera impuesta la pena en su grado mínimo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones establecidas para los de su clase.

Hechos

Probado y así se declara:

PRIMERO.- Matías, nacido en Bolivia el NUM000-1987, con permiso de residencia número NUM001, de ignorados antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, de la que no ha estado privado, con medida cautelar de alejamiento, prohibición de salida del territorio nacional y retirada de pasaporte, en virtud de auto de fecha 13-5-2018, ratificadas en auto de fecha 3-4-2019, en el que se deniega la prisión provisional, mantuvo relación sentimental con Sagrario, con la que convivía en el domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM002, Puerta NUM003 de Málaga, junto con la menor hija de ésta Elsa, nacida el NUM004-2005, constituyendo una unidad familiar, siendo con frecuencia la persona encargada del cuidado de la menor cuando la madre debía de ausentarse para ir a trabajar, lo que implicaba que Matías estuviera a solas con la niña en el domicilio familiar y que la misma tuviera con éste una relación de confianza, y aprovechando tal situación, durante gran parte del año 2017,entre los meses de marzo a diciembre, Matías, con ánimo de satisfacer sus libidinosos deseos, tras desnudar a Elsa y desnudarse él en el dormitorio de Matías, lo que sucedía unas dos o tres veces por semana, contando con la pasividad de Elsa, que no decía nada, al quedarse paralizada por el terror que sentía, y prevaleciéndose aquel de su situación realizó, entre otras, las siguientes acciones:

A). Sobre el mes de marzo de 2017, cuando la menor Elsa tenía unos 12 años y 3 meses, estando ambos en la vivienda familiar viendo la televisión, Matías le bajó a la menor los pantalones y las bragas, a la vez que él se bajó sus propios pantalones, y se colocó encima de ella restregándole el pene en erección contra los genitales de la niña, mientras le tocaba los pechos y bajando la mano le acarició con los dedos directamente la vagina por dentro, haciendo presión, hasta el punto de causarle dolor, pero atemorizada por lo ocurrido, no dijo nada, continuando él con este acto, hasta que finalmente se vistió y ella se marchó a su dormitorio, pensando que no volvería a repetirse un episodio igual, sintiendo miedo y vergüenza.

B). En otra ocasión, sin poder especificar fecha concreta, estando Matías con la menor en el dormitorio que aquel compartía con la madre de Elsa viendo la televisión en la cama, la desnudó íntegramente, él se desnudó también, y echándose encima de la niña, le rozó con su pene la vagina, y a continuación cogió la mano de la menor, obligando a Elsa a que le cogiera el pene erecto, evitando que retirara la mano, poniendo la suya encima y conminandola a realizar movimientos masturbatorios, al tiempo que la besaba en la boca y en los pechos. En esta ocasión la menor tampoco dijo nada, dominada por el miedo y al terminar este acto la menor se fue a su dormitorio.

C). Otro día, el procesado se puso a horcajadas encima de la menor, de forma que con las piernas le apretaba el cuerpo por ambos lados, a la altura de los brazos, para que no se moviera, y le colocó el pene en la boca de la menor, si bien ésta movida nuevamente por el terror y por el asco, no llegó a abrir la boca, permaneciendo con los labios y ojos cerrados, pero notando claramente como el pene le pasaba por los labios, rozándolos, al tiempo que le impedía irse del lugar, apretando su cuerpo contra el de la menor.

D). En otra ocasión, el acusado le abrió las piernas a la menor y comenzó a lamerle la vagina con su lengua, practicándole sexo oral, lo que repitió en varias ocasiones a lo largo del año durante el que tuvieron lugar los hechos.

E). Según iba avanzando en este tipo de prácticas con la menor, Matías intentó mantener plenas relaciones sexuales, intentando introducir su pene en la vagina de Elsa en numerosas ocasiones, y así una vez desnudos, se tumbaba sobre ella, presionando con su pene la vagina, realizando movimientos de vaivén, notando la menor el contacto con el miembro viril, intentando introducir totalmente el pene en su vagina, no llegando a meterlo más a fondo ya que le hacía daño y la menor lo apartó. Fueron numerosas las ocasiones en que el procesado quiso introducir el pene hasta el fondo en la vagina, lo que no consiguió, dada la escasa edad de la menor y la oposición que ésta mostraba por el dolor que le causaba, aunque si introducía el pene en la vulva de la menor, y hasta el inicio de la vagina.

F). Otro día el acusado desnudó a Elsa, la puso tumbada boca abajo e intentó una penetración anal pero ante el intenso dolor que causó a la menor, paró, y dándole la vuelta le puso el pene en la vagina, intentando nuevamente penetrarla con los mismos movimientos. El intento de penetrar a la menor por el ano tuvo lugar al menos en 3 ocasiones, no logrando la penetración completa ante las quejas y resistencia activa, mediante empujones, que ofrecía la menor.

Finalmente la menor al resultarle insoportable lo que le estaba ocurriendo, decidió terminar con la situación, y ante el miedo de que su madre se enfadara con ella, el día 22 de diciembre de 2017, escribió a una carta a su progenitora y la dejó en el buzón de la vivienda, donde le anunciaba que se marchaba del domicilio. Previamente le mandó un mensaje al móvil en el que le decía 'Adiós mami, hay una carta para ti, donde se ponen los correos'. Alarmada la madre, contactó telefónicamente con el Matías informándole que la menor se había marchado de la vivienda y que le había dejado una carta en el buzón.

Matías, alertado por este aviso, interceptó la carta del buzón, que no ha sido hallada y recogiendo sus pertenencias personales, abandonó con urgencia el domicilio familiar. Poco después Sagrario,madre de la menor, recibió un mensaje de su hija diciéndole que ya estaba en casa, y al acabar su jornada laboral encontró a su hija en la cama, llorando junto a un papel donde le decía que 'odio a Matías, porque me viola '. Al contactar posteriormente la madre con Matías y manifestarle que lo iba a denunciar, éste huyó de Málaga, marchándose a Barcelona, si bien volvió poco después a instancia de sus familiares.

La madre de la menor interpuso la correspondiente denuncia el día 23-12-2017, y entregó a agentes de la Policía Nacional una serie de dispositivos de almacenamiento masivo pertenecientes a Matías donde, tras su volcado judicialmente autorizado, se han encontrado imágenes de pornografía infantil, lo que es objeto de investigación en otro procedimiento.

A consecuencia de los hechos, actualmente la menor se encuentra en tratamiento psicológico, ya que presenta alteraciones psicológicas sobre todo rumiaciones cognitivas, recuerdos del hecho que le producen depresión, ansiedad y en ocasiones manifestaciones psicosomáticas, precisando intervención psicológica especializada para superar los sentimientos incapacitantes y sus escasas estrategias de afrontamiento. Así como para abordar las necesidades detectadas en la misma relacionadas con síntomas postraumáticos, elevado sentimiento de culpa y miedo relacionado con la vivencia sexual, déficit de autoestima, déficit de habilidades sociales y deterioro de la relación maternofilial. Su sintomatología postraumática se manifiesta al experimentar pensamientos recurrentes y pesadillas sobre la vivencia sexual, elevado malestar y bloqueo emocional ante el recuerdo de los hechos.

La menor fue tratada en la Fundación DIRECCION000 desde el 22 de noviembre de 2018 a junio de 2019, tratamiento que fue abandonado a instancias de la misma, aunque sigue precisando de atención psicológica especializada por la existencia de sintomatología postraumática.

La madre de la menor, ha reclamado expresamente la indemnización que pueda corresponder a su hija.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa al inicio de la vista oral, planteó la defensa del procesado la necesidad de que la menor Elsa compareciera al acto del plenario a los efectos de ser interrogada por las partes sobre los hechos que aquí ocupan. Dicha petición no es sino reiteración de la que ya suscitó en su escrito de calificación provisional y que fue proveída por este Tribunal en el auto de 29 de junio de 2020,en que por las razones que se hacen constar en el segundo fundamento jurídico se rechazó dicha posibilidad, al ser absolutamente desaconsejada dicha comparecencia por las profesionales de la Fundación DIRECCION000 que trataron a la menor ante el grave cuadro de afectación psíquica que la misma presenta, contando además con que había sido oída en la instrucción con la asistencia de todas las partes que pudieron realizar a la misma las preguntas que consideraron oportunas. En efecto, según el informe emitido por la PSICÓLOGA NUM. NUM005 de la FUNDACIÓN DIRECCION000, en fecha 14-2-2019, se constata el perjuicio que puede suponer para la niña- ya muy afectada psicológicamente por lo ocurrido- la asistencia a juicio para prestar declaración, por el riesgo de aparición de consecuencias negativas, tales como síntomas de ansiedad, estrés, depresión, miedo y sobre todo sentimiento de culpa y sensación de no ser creída, lo que podría repercutir de manera negativa en su autoestima. Por todo ello se desaconsejó la declaración de la menor en la vista oral, puesto que hacerle rememorar la violencia sexual sufrida supone un obstáculo para su correcta evolución y podría agudizar los síntomas psicológicos detectados, y podría suponer una nueva reexperimentación de la vivencia abusiva que comprometa seriamente su estado emocional.

La cuestión que ocupa, ha sido tratada ampliamente en la STS de 26 de noviembre de 2019. En dicha resolución se establece que 'no puede realizarse en este caso un 'enfrentamiento' entre la victimización secundaria de los menores por declarar en el plenario en oposición con el principio de contradicción y el derecho de defensa de interrogar a los menores en el juicio. No se trata de una confrontación entre derechos de víctima y acusado. Se trata de realizar el ejercicio de ambos derechos por sus cauces correctos y sin provocar merma alguna en los mismos por un uso incorrecto de uno de ellos que cause perjuicio al otro, pudiendo destacar que cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico que aprecie la victimización y auto del juez que lo acuerde no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario. Es evidente que la relevancia de las declaraciones de los menores víctimas del delito -especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual- es indudable, máxime si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo, situación perfectamente descrita en la STS 468/2017 de 22 de junio. Con ello, el debate se centra en conciliar el derecho de los menores a que no se les victimice con una nueva repetición de su declaración ya efectuada en la fase de instrucción con el derecho de defensa de la parte acusada a interrogar a los menores'.

Y sobre ello resulta importante destacar en este análisis la sentencia del Tribunal Supremo 598/2015 de 14 de octubre. Y, así, se resalta la existencia de una 'doctrina consolidada' acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar la integridad psíquica del menor sin afectación de los derechos de defensa del acusado. Precisa la Sala que dicha doctrina tiene como punto de partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso ya que la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio; y por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso se puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico. Se señala que la jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho que la víctima sea un menor de edad, esto es, la presencia de un niño en el proceso no permite un debilitamiento de las garantías procesales y en todo caso la preconstitución probatoria dependerá de las circunstancias concurrentes, en suma, no debe considerarse sustitutiva de la declaración en juicio en todo caso. Así, como norma general, no cabe prescindir de la presencia del testigo en el juicio oral 'ni optar por la regla general contraria cuando se trate de menores'. Sin embargo, el Tribunal Supremo realiza una segunda precisión que a su vez matiza la anterior: el proceso debe contemplar medidas de protección a las víctimas en especial cuando se trata de menores y de hecho tanto la normativa nacional e internacional y la jurisprudencia se orientan en dicha dirección. Se cita como marco legal el art. 3.1.º de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de de 20 de noviembre de 1989, la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de las Víctimas en el proceso penal y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de junio de 2005 (caso Pupino), y en la legislación interna, el art. 39.4.º CE, la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor y la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima, en especial su art. 26 que regula las declaraciones de los menores en el proceso penal, norma que además dio nueva redacción a los arts. 433, 448, 707 y 730LECrim., que amparan -y regulan- la preconstitución probatoria siempre que exista causa legítima, esto es, para evitar la victimización secundaria, generalmente acreditada mediante un informe médico-forense o psicológico. Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo se remiten constantemente a la jurisprudencia del TEDH, que ha señalado que la incorporación de declaraciones sumariales al proceso no lesiona los derechos del acusado siempre que exista causa legítima que impida la declaración en juicio oral y se respete el derecho de contradicción dando ocasión al acusado para contestar a los testimonios de cargo e interrogar a su autor en el mismo momento o con posterioridad ( SSTEDH de 20 noviembre 1989 caso Kostovski, 15 de junio de 1992 caso Lüdi, 23 de abril de 1997 caso van Mechelen y otros, 10 de noviembre de 2005 caso Bocos-Cuesta, 20 de abril de 2006 caso Carta). En particular y en lo que a menores víctimas de delito sexuales se refiere, dado que la declaración del menor suele ser la única prueba directa (pues las restantes suelen referirse a lo que el menor ha narrado o su credibilidad), el centro de atención debe recaer sobre las garantías que han de rodear la declaración del menor y en la forma en que debe introducirse el debate en el juicio oral garantizando la protección a la víctima y las garantías procesales ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia; 27 de enero de 2009, caso A.L. contra Finlandia; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el valor probatorio de las diligencias sumariales ha establecido que sólo son válidas para enervar la presunción de inocencia, como regla general, las pruebas practicadas en el juicio oral, aunque se admiten excepciones que permiten conferir validez como prueba de cargo a la prueba preconstituida en fase sumarial bajo ciertos presupuestos y requisitos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730LECrim, o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral. En cuanto a si en el caso de menores existe causa legítima que impida su declaración en juicio oral, como regla general, el menor, como cualquier testigo, debe declarar en juicio oral sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección oportunas ( art. 707LECrim) para preservar su incolumnidad psíquica, aunque puede existir supuestos de 'imposibilidad' de practicar la prueba en el juicio oral a que se refiere el art. 448LECrim que justificaría la práctica anticipada de la prueba o la preconstitución probatoria, y ello incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales con el fin de evitar los riesgos de su victimización secundaria cuando sea previsible que dicha comparecencia en juicio puede comportar daños psicológicos, lo cual es razón suficiente y fundada para justificar la ausencia del juicio oral, pero que debe ser explícita y acreditada ordinariamente mediante un informe psicológico que alerte de un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes, aunque salvaguardando siempre el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la presencia en juicio por el visionado de la grabación de la exploración realizada en la fase de instrucción en cuyo desarrollo se debe haber dado intervención a las partes para formular las preguntas y aclaraciones que estimen necesarias. La preconstitución probatoria presenta por otro lado indudables ventajas. En particular el Tribunal Supremo alude en su sentencia de 26 de noviembre de 2019 a razones 'no sólo victimológicas sino epistémicas' que aconsejan dicha práctica, ya que se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación, a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. Por otro lado, la intervención de un experto en la exploración tiene un valor especial y añadido aunque resulta renunciable si el juez decide estar presente junto con las partes en el interrogatorio. En suma la preconstitución probatoria impide la contaminación del material probatorio y asegura desde el primer momento una prueba de especial fragilidad cual es el testimonio de niños, con pleno respeto del principio de contradicción, lo que permite además una mayor y eficaz tutela de la víctima menor de edad en coherencia con las normas nacionales e internacionales antes citadas. Es cierto que, con carácter general, la contradicción que puede aportar la prueba preconstituída puede ser limitada y no equivalente a la propia del juicio oral, pues la plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, al disponerse en ese momento de la hipótesis acusatoria formalizada yel contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla. Así la contradicción en la prueba sumarial preconstituida es de distinta clase, pues se produce cuando existe una simple inculpación, generalmente vaga, por cuanto el acto investigativo esencial tanto para delimitar debidamente dicha inculpación como para apoyarla tendrá lugar precisamente en este acto de preconstitución. No se conocen aun, por ello, el resultado de otras diligencias de investigación que se practicarán en el futuro, ni, en consecuencia, datos o circunstancias relevantes cuya introducción en el interrogatorio del menor podría haber resultado relevante.

Incide la doctrina en este punto señalando que el contradictorio ofrece la posibilidad de un intercambio dialéctico en el que hay un control plural sobre las preguntas y las respuestas, y en el que los factores distorsionantes son transparentes, se compensan, se eliminan, se reconocen. Ese intercambio, desde la perspectiva del derecho de defensa, no es equivalente cuando la declaración es indagatoria que cuando tiene lugar en el plenario. Frente a ello, la doctrina del Tribunal Supremo ha sostenido que, en cualquier caso, mediante la reproducción del soporte audiovisual que documenta la exploración puede someterse nuevamente a contradicción la prueba. Sin embargo, tampoco es equivalente el contradictorio sobre la prueba ya formada, que sólo permite el examen de la prueba por las partes, que el contradictorio en la formación de la prueba, que se produce activamente en el momento mismo de la práctica de la prueba conforme al método de examen cruzado. Doctrina reciente del Tribunal Supremo puntualiza que en Sentencia 538/2018 de 8 Nov. 2018, que: 'En cuanto a la declaración de los menores, el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. Y, en el artículo 707, se dispone que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. Y, en el artículo 730, que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Y la Sentencia 415/2017, de 8 de junio indica que: ' Cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación'.

Aplicada la doctrina expuesta al caso que ocupa, los expertos psicólogos que trataban a la menor recomendaron,como se ha expuesto, que la misma no compareciera al acto de la vista oral para evitar un mayor daño mayor al que ya padece, y así fue entendido por este Tribunal. La exploración de la menor fue practicada en la instrucción en la sala Gesel de este edificio, con la asistencia del perito forense que acompañaba a la misma: dicha sala estaba conectada a la sala de vistas del juzgado instructor donde se encontraba la Magistrada instructora y las partes acusadoras y defensa. Todos ellos pudieron realizar a la menor las preguntas que consideraron oportunas, que fueron trasmitidas a la misma por el experto que le acompañaba, tratándose de una niña especialmente tímida,por lo que resultó esencial la intervención del psicólogo para transmitir la preguntas de las partes y de la magistrada instructora a la misma. Dicha diligencia fue grabada en el sistema y reproducida en el plenario garantizándose de este modo el derecho de contradicción. Finalmente, debe destacarse el hecho de que la citada exploración se produjo el 26 de octubre de 2018, cuando ya se habían practicado casi todas las diligencias de investigación, conociendo la defensa todos los aspectos de la cuestión debatida, sobre los que pudo realizar las preguntas que creyó oportunas a la menor como se aprecia en la grabación del acto. Salvo la declaración del investigado, que se produjo en diciembre de 2018, todas las diligencias acordadas por el instructor para la investigación de los hechos se habían practicado antes de la exploración de Elsa, por lo tanto, la defensa conoció el contenido de la investigación, y sobre ello pudo interrogar a la menor, por lo que no existió compromiso para su derecho de defensa desde la perspectiva de salvaguardar la contradicción entre las partes; no se trató de una exploración de la menor realizada al inicio de la investigación cuando aun no estaban definidos los términos en que se desarrollaba el proceso.

SEGUNDO.-Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a persona menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.1, 183.3 y 183.4 d), en relación con el art. 74 del código penal. Castigan los preceptos indicados a quien realice actos de carácter sexual con menor de 16 años, agravándose la pena cuando dicho ataque haya consistido en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduciendo miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, conductas que serán castigadas con la pena en su mitad superior cuando para su ejecución el autor se haya prevalido de una relación se superioridad o parentesco,por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima. En relación a la existencia de acceso carnal, la doctrina jurisprudencial ha establecido que la consumación delictiva consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen (v. SS. de 22 de septiembre de 1992 (, 7 de marzo) y 31 de mayo de 1994 (, 20 de junio de 1995 (, 14 de mayo de 1999) y de 7 de junio de 2000, entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal. En relación con los accesos carnales por vía anal, tiene declarado el Tribunal Supremo que 'el acusado llegó a penetrar carnalmente a los menores, dado que el acceso carnal se debe considerar ejecutado con la conjunción de órganos genitales' (v. S. de 7 de junio de 2000; F. 4º). Se trataba de un caso en el que el acusado 'obrando con voluntad de atentar contra la libertad sexual de su hija, por lo menos en dos ocasiones le tocó y rozó los genitales y el ano con un objeto duro, o con su pene, llegando a ocasionar en la menor...'. Por su parte, en la sentencia de 19 de junio de 2000, se dice que 'no es absolutamente imprescindible que la penetración más allá de la zona del esfínter produzca necesariamente signos externos de dilatación'; añadiendo que 'por otro lado, la consumación delictiva se produce por la introducción del pene en el orificio anal, sin que sea necesario que llegue a determinada zona''. La consumación se entiende producida, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de dos mil seis, ' tan pronto se consigue el ajuntamiento carnal o conjunción de órganos genitales siempre que conlleve la penetración del pene, más o menos perfecta en la cavidad genital femenina, en los órganos sexuales de la mujer, sin exigirse la perfección fisiológica del coito, la cópula normal y completa en su alcance y consecuencias'. En orden a aclarar supuestos en los que latía la duda y contradicción, la Sala segunda del Tribunal Supremo declaró que para estimar la consumación del delito no se requiere que la penetración del miembro viril sea completa, bastando la introducción más o menos profunda ; sin que se precise la originación de la eyaculación sexual, ni siquiera la rotura más o menos completa del himen de la mujer virgen. Y en relación a la circunstancia de prevalimiento, en este caso se produjo por la relación de parentesco al resultar el procesado ascendiente por afinidad de la víctima.

TERCERO.- Pues bien, del delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal y con prevalimiento, es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado. Aunque éste ha negado su participación en los hechos que se le atribuyen por las acusaciones, su versión solo puede ser entendida desde el derecho que le asiste a no declarar contra sí mismo ni a confesar su culpabilidad, pero no resuelve de forma convincente el discurrir de los hechos. Frente a ello, el Tribunal tuvo oportunidad de escuchar las manifestaciones de la víctima Elsa quien relató, respondiendo a las preguntas que le fueron realizadas por las partes y por el instructor,y que le fueron transmitidas a la niña por el psicólogo forense que la acompañaba en la Sala Gesel, los actos de trascendencia sexual a que le sometió la pareja de su madre, con quien convivía y a cuyo cuidado quedaba la menor cuando la madre trabajaba, que era prácticamente todo el día. Sobre la aptitud de la declaración de la supuesta víctima para ser considera prueba de cargo, el Tribunal Supremo ha venido de forma constante sosteniendo que la declaración de la víctima, aun cuando sea la única prueba que exista, es hábil por sí sola para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se comenten no suele concurrir la presencia de otros testigos, sin embargo, cuando la declaración de la víctima, es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa,dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que son: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.... Y C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. La STS número 305/17, de fecha 27 de abril de 2017, ha insistido en estas ideas, indicando, en concreto, que ' La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde la Sala de Casación ha declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder'.

CUARTO.- A la vista de lo anterior, y partiendo de la base de que los únicos que pueden conocer lo ocurrido son el acusado- que negó los hechos que le son atribuidos por las acusaciones -, y Elsa, debe el Tribunal analizar la declaración de ésta con objeto de resolver si la misma supera las cautelas antes expresadas y así poder ser tenida como prueba de cargo hábil para dejar sin efecto el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado. Pues bien,en este caso, la declaración de la menor supera las cautelas comentadas para considerar su declaración apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. En su declaración, Elsa, con la ayuda del especialista, relató haber sido víctima de constantes abusos sexuales por el procesado; así manifestó como dos o tres veces a la semana, en el dormitorio del procesado y de la madre de la víctima, la desnudaba y se desnudaba él también, y según los días, se ponía encima de ella restregando el pene erecto en la vagina de la niña, mientras tocaba sus pechos y le besaba, o le acariciaba con los dedos la vagina por dentro, incluso haciendo presión, o le hizo practicarle una masturbación, impidiendo el acusado que la menor retirara su mano pues él, a su vez, la sujetaba,o colocó el pene en la boca de la menor,que no pudo introducir porque Elsa no abrió la boca, o le practicó sexo oral, introduciendo la lengua en la vagina e incluso, intentó penetrar vaginal y analmente a Elsa, no llegando a introducir el pene mas a fondo porque Elsa se quejaba y todo ello ocurrió en numerosas ocasiones, en un amplio periodo de tiempo que abarcó varios meses, que a la menor le pareció un año, aunque quizás fueron algunos meses menos, lo cual no priva de trascendencia y eficacia a su testimonio. Los hechos que se han indicado implican la existencia de acceso carnal; como se he expuesto anteriormente, para que dicho acceso exista no es preciso la penetración completa, ni la rotura del himen- que en este caso no se produjo- basta la conjunción de los órganos sexuales y en el caso que ocupa, el procesado tocó con sus dedos la vagina de la niña por dentro, intentó penetrarla vaginal y analmente con su pene, aunque no pudo llegar mas a fondo porque a la menor le dolía, asegurando ésta que cuanto mas a fondo llegaba mas le dolía la vagina.

Puso en duda la defensa el testimonio de la menor pues los abusos no se pudieron producir durante un año, ya que si se iniciaron sobre marzo de 2017, debieron acabar en octubre del mismo año. Realmente, los abusos acaban cuando la niña escribe la nota,y se marcha de su casa en diciembre de 2017, quizá no un año completo, pero si bastantes meses del mismo. No es difícil imaginar que a una niña de 12 años los ataques padecidos le parecieran interminables en el tiempo quedando acreditado,en cualquier caso, que los abusos se produjeron en numerosísimas ocasiones, dos o tres veces cada semana por lo menos desde marzo de 2017 hasta diciembre de 2017, en que la menor decide abandonar su casa para huir de lo que estaba viviendo. No aprecia el Tribunal la diversidad de versiones que la defensa atribuyó a los testimonios de Elsa. Es cierto, que la niña en las dos notas que escribe a su madre, dice que Matías la viola ; mas no se puede exigir a una niña de 12 años que se exprese con el rigor de un jurista. Cualquier persona, incluso mayor de edad, que no tenga contacto con el derecho y que padece ataques como los narrados podría usar también el termino empleado por Elsa, pues en el lenguaje común violar se utiliza como sinónimo de un ataque contra la indemnidad sexual, quedando para los juristas los matices en cada caso. Mas extraño hubiera resultado, a juicio de esta Sala, que la menor hubiera usado términos jurídicamente mas ajustados, pero mas impropios por su edad, tales como ' Matías abusa sexualmente de mi, con acceso carnal'. Tampoco se aprecia que Elsa actuara movida por móviles espúreos o de venganza; mas al contrario, hubiera preferido que los hechos no hubieran sucedido porque su madre parecía feliz con esta pareja y ella no quería romper esa felicidad. Además, el testimonio de Elsa ha sido corroborado por otros elementos periféricos; Así, cuando el acusado recibe la llamada de la madre de Elsa y le comenta a éste que la menor le ha dicho que se iba de la casa y que ha dejado una carta en el buzón, el acusado recoge la carta, la hace desaparecer, le comenta a la madre que no es nada importante - algo del colegio- y prepara con urgencia su equipaje, abandonando la vivienda y Málaga camino de Barcelona y desde ahí a Bélgica; solo volvió a Málaga por la insistencia de su familia para que aclarara lo sucedido. Si nada tenía que temer,no comprende el Tribunal que marchara de esa forma, despidiéndose de un trabajo que llevaba desempeñando mas de 10 años. Además, los dispositivos informáticos del procesado albergaban archivos pedófilos, como se estableció por los agentes de policía que realizaron el volcado,- lo que es objeto de otro procedimiento-, y finalmente el testimonio de la menor fue calificado como creíble por los peritos forenses que examinaron y estudiaron a Elsa, determinando que es imposible que una niña de 12 años pueda inventarse una relato de este tipo, ni que pudiera estar mediatizado por las vivencias de su madre, pues la menor no maximiza ninguna conducta sexual, limitándose a narrar su experiencia, incluso al hacerlo siente pena, lo que corrobora la credibilidad de su testimonio, a juicio de los peritos forenses. Sobre las dudas planteadas por la defensa respecto a la razón por la que la menor no se encerraba en su habitación, los peritos aseguraron que a la edad de 12 años una niña no tiene formada su personalidad, le quedan estrategias por adquirir y que cada menor ante hechos del tipo de los que ocupan reacciona de manera distinta. En este caso, Elsa, a quien lo ocurrido provocaba gran tristeza, lejos de sincerarse con su madre trataba de sonreirle para no preocupar a su madre a quien la niña veía feliz. Finalmente, corrobora la declaración de la víctima el daño psicológico que la misma padece y que ha sido objetivado por los psicólogos de la Fundación DIRECCION000 que le trataron, síntomas que ya fueron advertidos por el perito forense - folio 223 de la causa-. Los peritos de la Fundación citada- folio 253- informaron que la menor presentaba síntomas postraumáticos, elevando sentimiento de culpa y miedo relacionado con la vivencia sexual, déficit de autoestima y de habilidades sociales, experimentando pensamientos recurrentes y pesadillas sobre aquellas vivencias, malestar elevado y bloqueo emocional ante el recuerdo de los hechos, que le ha provocado un deterioro importante en todas las áreas de desarrollo.

QUINTO.- No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En lo que refiere a la individualización de la pena a imponer, el art. 183.3 establece que cuando el abuso sexual se produzca con acceso carnal será castigado con pena de 8 a 12 años y el art 183.4.d se impondrá la pena en su mitad superior cuando el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima, lo que fija el marco punitivo entre los 10 años de prisión a los 12 años. Si se tiene en cuenta que el delito ha sido continuado,según las previsiones del art 74 del código penal, la pena a imponer queda concretada en doce años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Además, conforme a las previsiones del art. 48.2 y 3 y 57 del código penal, procede imponer a Matías la prohibición de aproximación a Elsa, a su domicilio y centro escolar a una distancia de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por el plazo de 15 años.

Conforme al art. 192.3 del código penal, a los responsables de delitos como el que ocupa, integrado en el capitulo II bis, se impondrá la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior entre tres y cinco años al de duración de la pena privativa de libertad impuesta, quedando concretada en este caso en 15 años de la mencionada inhabilitación especial.

Finalmente, conforme al art. 192.1 a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En el caso que ocupa procede establecer la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta por el plazo de 8 años. El contenido concreto de tal medida, conforme al art. 106 del código penal, se concretará en el momento aludido en el nº 2 de este precepto, según el cual, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

SEPTIMO.- Todo responsable penal de un delito lo es también civilmente si del hecho se hubieran derivado daños o perjuicios. En el caso que ocupa, Elsa como consecuencia de los reiterados ataques a su indemnizad sexual de que fue víctima, sufre alteraciones psicológicas,sobre todo, rumiaciones cognitivas, recuerdos del hecho que le producen depresión, ansiedad y en ocasiones manifestaciones psicosomáticas, precisando intervención psicológica especializada para superar los sentimientos incapacitantes y sus escasas estrategias de afrontamiento. Así como para abordar las necesidades detectadas en la misma relacionadas con síntomas postraumáticos, elevado sentimiento de culpa y miedo relacionado con la vivencia sexual, déficit de autoestima, déficit de habilidades sociales y deterioro de la relación maternofilial. Su sintomatología postraumática se manifiesta al experimentar pensamientos recurrentes y pesadillas sobre la vivencia sexual, elevado malestar y bloqueo emocional ante el recuerdo de los hechos. La menor fue tratada por los psicólogos de la Fundación DIRECCION000 entre el 22 de noviembre de 2018 y junio de 2019.El tratamiento acabó, según las peritos que le atendieron, pero no porque la menor hubiera curado, sino porque quería olvidar todo lo ocurrido y volver a su vida normal, y según los peritos forenses en sus manifestaciones es incluso posible que aun recibiendo tratamiento especializado no cure nunca la sintomatología que presenta. Las acusaciones discrepan en lo que refiere al concepto comentado, pues mientras el ministerio fiscal establece su reclamación en este concepto en 60000 euros, la acusación particular lo fija en 80000 euros. Así planteada la reclamación, en el ámbito de la responsabilidad civil, el pronunciamiento con relación a la misma, comprende la indemnización de perjuicios materiales y morales ( art. 110.3º del C. Penal). Sobre éstos últimos ha establecido con reiteración la doctrina jurisprudencial, -por todas sentencia de la Sala Segunda del T. Supremo de 24-3-1997 -, que no puede olvidarse que cuando de indemnizar por daño moral se trata los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. En atención a lo dicho, este Tribunal considera adecuado fijar el importe de la indemnización en 70000 euros, atendiendo a los parámetros de valoración del daño moral expresados y teniendo en cuenta, además, las concretas circunstancias del caso de Elsa - que no hacía mucho había conseguido venir con su madre a España para ser operada de un proceso maligno en la cara- y a la que el acusado le ha infligido un grave daño, hasta llevar a una niña de 12 a considerar con única salida a su situación la de marcharse de casa y abandonar a su madre.

OCTAVO.- Conforme al art. 123 del código penal, las costas procesales se imponen al acusado, incluidas las provocadas por la acusación particular, pues con arreglo a la jurisprudencia mayoritaria de la Sala Segunda del T.S. ( sentencia de 17- 9-2007 ), las costas del Acusador Particular, tienen que comprenderse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Matías, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, de los art. 183.1, 183.3 y 183.4.d), en relación con el art. 74 del código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena doce añosde prisióncon inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se impone a Matías la pena de prohibición de aproximacióna Elsa, a su domicilio y centro escolar a una distancia de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por el plazo de 15 años y la pena de inhabilitación especialpara cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 15 años.

Se impone a Matías, la medida de libertad vigilada,que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por el plazo de 8 añoscuyo contenido se concretará en la forma referida en la fundamentación de esta resolución.

Igualmente,debemos condenar y condenamos a Matías a que por vía de responsabilidad civil derivada del delito, indemnice a Elsa en la cantidad de 70.000 euros.

Las costas causadas en esta causa se imponen al acusado, incluyendo las de la acusación particular.

La presente resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, pudiendo interponerse el recurso por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.